裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1086號刑事判決
裁判日期：民國108年07月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1086號上訴人即被告 戴智昇 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第664號，中華民國108年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第26736號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戴智昇犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、戴智昇明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，未經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於非法寄藏可發射子彈具殺傷力改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國105年5月5日上午不詳時間，在桃園市○○區○○路○○○號住處，收受友人 洪志傑 （所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經本院以106年度上訴字第402號判決判處有期徒刑8年，併科罰金新臺幣15萬元確定）所託付放於黑色腰包內如附表所示之改造手槍1支及子彈30顆，並將之藏放在上址住處2樓曬衣間木櫃內。嗣因洪志傑為警查獲出借槍彈供人犯案，並於同年7月26日上午10時許，帶同警方前往被告住處取出如附表所示之物，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、上訴人即被告戴智昇及其辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
㈠、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第51頁、第76頁），核與證人洪志傑在警詢、偵訊及原審證述情節相符（偵查卷第8頁反面至第9頁、第44頁及反面、第82頁、第84頁及反面，原審卷第38頁反面至第41頁反面）。並有楊梅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片等在卷可稽（偵查卷第10至15頁反面、第33頁及反面），復有如附表所示之槍彈扣於另案可佐。又扣案如附表所示之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認均有殺傷力，有該局
105年9月1日刑鑑字第1050071349號鑑定書1份在卷可按（偵查卷第14至15頁反面）。
㈡、另於被告住處查獲之黑色腰包內置有3只白色棉質手套，經警員於其中2只手套內側處周邊採集DNA送鑑，比對結果與被告之DNA-STR型別相符，亦有有內政部警政署刑事警察局105年10月5日刑生字第1050071159號鑑定書附卷卷可憑（偵查卷第12至13頁），益證被告應看過該腰包之內容物。是被告既知悉證人洪志傑交付寄藏之物為槍彈，而仍允以寄放，顯有寄藏本案槍彈之犯意。
㈢、綜上事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告寄藏槍枝及子彈之行為，均當然包含持有之性質，故其持有行為皆各應為寄藏行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告以一寄藏行為，同時犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法寄藏子彈2罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢、被告雖為累犯，但不加重其刑：⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以104年
度壢簡字第877號判決判處有期徒刑2月確定，於104年10月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所定之累犯。
⒉按「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原
則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。本院經依上開解釋意旨審酌後，認被告雖有前案紀錄（為毒品案件），然其前開構成累犯之事由為毒品案件，與本案非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及子彈犯行之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，於其所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
三、撤銷改判之理由
㈠、原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第47條第1項等規定對被告予以論罪科刑，固非無見。然查被告雖為累犯，但經裁量後不予加重其刑，業如前述，原審未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。被告上訴主張原判決量刑過重雖無理由（查原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，並以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀審酌，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，被告上訴並未說明原判決有何違法或不當），然原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告無視法令寄藏如附表所示具有殺傷力之改造手槍及子彈，對於社會治安仍有相當威脅，兼衡被告自述高職肄業，擔任挖土機司機之工作，經濟狀況勉持、有二名年幼小孩（原審卷第45頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況，暨其犯後坦承犯行之態度等情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就所宣告罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈢、至扣於另案如附表所示之槍彈，雖均係違禁物，惟均因證人洪志傑另案犯出借槍彈供人犯罪案件，業經判決確定並已執行沒收銷燬，有本院106年度上訴字第402號刑事判決、最高法院106年度台上字第2223號刑事判決、證人洪志傑之本院前案紀錄表、原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表1份在卷可查（偵卷第61至71頁、原審卷第50頁），是以附表所示之物即無再予宣告沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條、第55條、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國108年7月18日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官張育彰法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江珮菱中華民國108年7月18日附表：
┌───┬──────────────┬──┬─────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├───┼──────────────┼──┼─────────┤│1│改造手槍（槍枝管制編號110213│1支│擊發功能正常，可供│││8086號，含彈匣3個）││擊發適用子彈使用，│││││認具殺傷力。│├───┼──────────────┼──┼─────────┤│2│非制式子彈│27顆│由金屬彈殼組合直徑│││││8.9±0.5mm金屬彈│││││頭而成，採樣9顆試│││││射，均可擊發，認具│││││殺傷力。│├───┼──────────────┼──┼─────────┤│3│制式子彈│3顆│口徑9mm，採樣1顆│││││試射，可擊發，認具│││││殺傷力。│└───┴──────────────┴──┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。