裁判字號：最高法院109年台上字第2723號刑事判決
裁判日期：民國109年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第2723號上訴人 施誌宗 選任辯護人 謝志揚 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年11月14日第二審更審判決（108年度上更一字第50號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第12029號、105年度毒偵字第1635號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人施誌宗上訴意旨略稱：㈠原判決僅以證人 何新宗 於警詢時所為證述，距離案發時點較
近，即片面臆測渠事後翻供乃係迴護之詞，而遽認何新宗於警詢時之證述，有證據能力，然本案並無何新宗向我購買毒品之證據，原審倒果為因指稱我與何新宗間通訊監察譯文得作為補強證據，顯然違背無罪推定原則，有判決適用法則不當之違法。
㈡原判決引用何新宗於警詢時之證述，認定渠為警查獲時所持
有之第一級毒品海洛因是向我所購買，並以我後來有因該海洛因品質不佳而為何新宗更換之情，作為補強證據，然未就何新宗所述向我購買之毒品數量，與實際扣案之毒品數量不符，且卷內並無何新宗向他人購買毒品，及我主觀上有營利意圖或客觀上有從中賺取價差或量差以牟利之證據等各節，予以說明，逕行採取何新宗警詢之證述為證，忽視何新宗同日於檢察官偵訊時即已否認警詢陳述之真實性，且該警詢與偵查之證述明顯不一等情，有理由不備及矛盾之違法。又原審對於我確實與證人何新宗合資購買海洛因之有利於我的證據，僅以證人何新宗先後陳述不一致為由而認不可採，亦違反證據法則。
㈢原審雖認定何新宗係以新臺幣（下同）1萬2,000元之價金向
我購買海洛因，然此價格低於我與何新宗一同向藥頭買進價之1萬5,000元，可見我交付予何新宗之海洛因應非販賣；而何新宗於原審前審時已否認其偵訊筆錄內容之真實性，卷內通訊監察譯文亦無可認何新宗有向我購買毒品之記載，是以何新宗於偵查時證稱：伊向上訴人購買1錢海洛因，並拿現金1萬2,000元給上訴人云云，應有瑕疵，不得遽採，原審猶採為斷罪之依據，洵有違誤云云。
三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權
行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於其附表（下稱附表）一編號1部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑），已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審
法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。又證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依其他情節作合理之比較，定其取捨，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其取捨判斷無從認為有違經驗法則，亦不得指為違背法令。原判決係依憑上訴人已坦承伊有於本案時地交付海洛因予何新宗，並向其收取1萬2,000元之供述；何新宗於警詢、偵查時之證述；再參酌卷附通訊監察譯文暨扣案行動電話等證據，因而認定上訴人確有前揭販賣第一級毒品之犯行。並就上訴人辯稱：伊係與何新宗合資購買海洛因云云，認不足採憑，予以指駁、說明：
1.卷內民國105年4月11日即本次毒品交易前之通訊監察譯文，其內容並無任何「合資、數量、金額」等用語，反而依翌日（12日）15時9分之通訊監察譯文所示，何新宗向上訴人抱怨海洛因品質不佳而要求換貨，此情並為上訴人所坦承，如果渠2人僅係合資購買海洛因，上訴人取得之毒品品質必定相同，何以沒有相同感覺？又何需為擔保該海洛因品質，而為之換貨？足證何新宗所述其係向上訴人購買海洛因等語，足堪採信。
2.何新宗雖於原審前審翻異前詞，改稱：本案係與上訴人合資購買海洛因，渠於警詢時因小中風，講話不清云云，惟證人即承辦員警 吳清煬 已到庭證述：何新宗於警詢時，並無任何肢體不協調、口齒不清之中風徵兆等語；且經原審勘驗何新宗之偵查中錄影光碟結果，其當時精神狀態亦無異常，口語清晰，講話順暢，能針對檢察官之發問而回答，可認何新宗前揭翻異之詞，係為迴護上訴人，不足採信。
3.雖何新宗另於警詢證述，渠於105年4月13日為警在住處機車內查獲之海洛因5包（合計毛重10.42公克），係本案向上訴人所購買。而該海洛因之重量固較本案何新宗購買之海洛因重量（1錢約3.75公克）為多，然因何新宗同時另為警在其小客車上扣得海洛因1包，其對此又未供出毒品來源，顯見何新宗係為保護其他販毒者，而將該扣案5包海洛因一概指稱係向上訴人購買；且扣案海洛因之純度僅為16.62%，純質淨重1.54公克，純度不高，亦不能排除係何新宗自行將購自上訴人之海洛因予以稀釋，因此尚難認何新宗前揭於警詢時之指述不實。
4.另何新宗就105年4月9日是否曾向上訴人購買海洛因乙情，其於警詢、偵查中之證述雖有不同，然此與上訴人是否有本案犯行無涉；且上訴人確有本案犯行，除依憑何新宗之指證外，尚有前述上訴人嗣後為其更換毒品之補強證據足以佐證，亦不得以何新宗其他證述稍有不一，即認其全部證言皆不可信。
5.上訴人與何新宗既均坦承渠等非至親關係，倘無差額利潤或可免費施用毒品之利益可圖，衡情上訴人應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付海洛因予何新宗之理，是本件其有販賣第一級毒品以營利之意圖及事實，足堪認定。
以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。上訴意旨經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
四、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年6月10日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月11日