裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第284號刑事判決
裁判日期：民國95年06月12日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第284號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○被告丁○○
三民區（上列上訴人因被告竊盜案件，不服中華民國95年3月31日臺灣屏東地方法院95年度易字第47號第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第4629號，移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第3174號），提起上訴（移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第12065號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同連續攜帶兇器、毀壞門扇竊盜，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
丁○○共同連續攜帶兇器、毀壞門扇竊盜，累犯，處有期徒刑壹年捌月；扣案之T型扳手、L型扳手各壹支，均沒收。
事實
一、戊○○自民國82年間起，即有多次竊盜前科，嗣於89年、91間，先後因竊盜案件，分別經本院89年度上訴字第1628號判處有期徒刑1年4月確定、臺灣高雄地方法院91年度易字第
122號判處有期徒刑6月確定，此2案經入監合併執行後，於91年12月24日假釋出監，嗣於92年6月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。丁○○亦有煙毒、麻藥、竊盜等多項前科，前於91年間，因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院90年度易字第4551號判處有期徒刑8月確定，嗣與另案經撤銷假釋之殘刑（刑期2年4月29日）接續執行，甫於93年11月21日縮短刑期執行完畢。
二、詎戊○○、丁○○均不知悛悔，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於94年9月15日22時許，由戊○○攜帶其所有且客觀上具有危險性，對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之一字型螺絲起子1支，並駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載丁○○，前往設於屏東縣○○鎮○○里○○路路旁以鐵皮搭建之市場攤位處，先由戊○○徒手開啟大同路100-6號丙○○所承租攤位（夜間無人居住）之鐵捲門後，進入其內竊取蒜頭1批（約100台斤），價值新台幣（下同）3,500元；又連續持上開一字型螺絲起子，撬開大同路100-8號己○○所承租水果攤位（夜間無人居住）之鐵捲門後，進入其內竊取如附表所示之水果，價值27,370元，再與在場把風之丁○○合力將竊得之水果、蒜頭搬上前揭自用小客車內，戊○○並隨手將上開一字型螺絲起子棄置於附近水溝內（未據扣案）。嗣因民眾發覺其2人形跡可疑乃報警處理，經屏東縣潮州分局中山派出所員警到場巡邏埋伏，並當場查獲。
三、丁○○復承上開概括犯意，又與 郭俊憲 （另由檢察官偵辦）共同基於不法所有意圖之犯意聯絡，連續於95年1月14日3時25分許，由丁○○攜帶其所有且客觀上具有危險性，對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之T型扳手、L型扳手各1支，並駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載郭俊憲，行經高雄縣○○鎮○○路與大德二路之交岔路口，見乙○○所有、車牌號碼00-0000號自用小客貨車停放該處，丁○○遂要求郭俊憲留在車內伺機接應，其則持上開T型扳手、L型扳手撬開乙○○車輛之門鎖，進入車內著手行竊車內財物，惟遭附近巡邏之高雄縣政府警察局岡山分局壽天派出所員警發覺並加以喝叱制止而未得手，丁○○見形跡敗露，旋即逃往其車輛停放處，上車後並催促郭俊憲駕車火速逃逸，嗣經員警驅車追趕始攔獲2人，並於乙○○上開車內扣得丁○○於慌亂中遺留之T型扳手、L型扳手各1支。
四、丁○○又承上開概括竊盜犯意，與姓名年籍不詳綽號「 阿賢 」之成年男子共同基於不法所有意圖之犯意聯絡，連續於95年3月4日5時許，由丁○○駕駛其母親 段麗娟 所有車牌號碼00-0000號自用小客車搭載「阿賢」前往高雄市○○區○○路○○○號之光陽黃昏市場倉庫，2人徒手破壞該倉庫之後門之門扇，入內竊取放置於該處為甲○○所有之黑珍珠蓮霧
2箱（共100台斤），價值10,000元，得手後旋即逃逸，並將竊得之蓮霧均分食殆盡。嗣經甲○○報警，經警調得上開倉庫出入口監視錄影帶，始循線查獲上情。
五、案經屏東縣警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴、高雄縣政府警察局岡山分局、高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送原審及本院併辦。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被害人己○○、丙○○、乙○○及甲○○等人於警詢及證人 王秀全 、 張力元 於偵訊時之陳述，其性質雖屬傳聞證據，被告及檢察官均未爭執其證據能力，視為同意作為證據，得為證據。
二、另屏東縣警察局潮州分局中山路派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物保領結、查獲照片、員警職務報告書、現場圖、現場平面圖、監視錄影帶翻拍照片及車籍作業系統查詢認可資料，均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，惟被告及檢察官亦未對該等證據為何爭執，依前述說明，自有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭事實，訊據被告戊○○、丁○○於原審及本院審理中均坦承不諱，且經查：
㈠事實二部分，核與被害人己○○、丙○○於警詢中指述之情
節相符，並有員警偵查報告、贓物保領結1紙（丙○○失竊之物亦由己○○代為領回）、行竊地點現場圖、現場（暨查獲情形）照片在卷可稽（見潮州分局警卷第14頁至第16頁、原審卷第34頁至第36頁、第65頁至第68頁）。
㈡事實三部分，核與被害人乙○○於警詢時指述之情節相符，
且經證人即查獲之員警王秀全、張力元於偵查中就查獲經過證述明確（見臺灣高雄地方法院檢察署偵查卷第10頁反面至第11頁），此外，復有被告丁○○所有且供事實三部分犯行所用之T型扳手、L型扳手各1支扣案可資佐證。至被告丁○○雖於原審時辯稱：當時我係向郭俊憲表示欲下車小便，郭俊憲不知我打算竊取他人車內財物等語；惟被告丁○○亦供稱：我下手行竊之地點距離我車輛停放處約有100公尺遠等語（見原審卷第61頁反面），衡情一般男性如於駕車途中遇有內急，而覓無公廁須在戶外小解之情形，為求方便，大多將車門開啟稍加遮蔽後即可為之，豈有將車輛停妥後另徒步至100公尺遠處小解之理？詎郭俊憲對被告丁○○之說詞竟不生任何懷疑，復於被告丁○○為警發覺而倉皇上車後即火速駕車離去，渠等「默契」之佳，顯與常情有違，足認郭俊憲係依被告丁○○之要求留在車內伺機接應，要無疑義。㈢事實四部分，核與被害人甲○○於警詢中指述之情節相符，
並有監視錄影帶翻拍照片及車籍作業系統查詢認可資料在卷足憑，而被害人甲○○之倉庫木板製後門被破壞，被告丁○○供稱徒手破壞倉庫後門後入內行竊，否認有持不詳器具加以破壞等情，而被害人甲○○於本院審理時亦陳稱以手即可將門弄開等語（見本院卷第68頁、第69頁），可見被告該部分竊盜犯行，係與綽號「阿賢」之成年男子共同以徒手將被害人甲○○所有倉庫木製後門之門扇毀損後入內行竊甚明。㈣綜上調查結果，本件事證明確，被告戊○○、丁○○竊盜犯行，均堪認定。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，其立法意旨所著重者，乃在行為人於攜帶兇器行竊之過程，恐有同時對人之生命、身體構成危險之虞，是僅需於行竊之際攜之為工具即為已足，該兇器究係何人所有、是否為被告自始攜帶前往犯罪地點或是否確實持之行竊等，均非所問。查被告戊○○於事實二部分所攜帶之一字型螺絲起子、被告丁○○於事實三部分所攜帶之T型扳手、L型扳手，於客觀上均具有危險性，對人之生命、身體構成威脅，堪認均可供兇器使用，是核被告戊○○、丁○○就事實二竊取丙○○蒜頭部分所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，被告2人竊取己○○水果部分所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；另被告丁○○就事實三部分所為，係犯刑法第第321條第2項、第1項第
3款之攜帶兇器竊盜未遂罪；被告就事實四部分所為，犯刑法第321條第1項第2款之毀壞門扇竊盜罪。被告2人就事實二部分犯行、被告丁○○與郭俊憲就事實三部分犯行、被告丁○○與「阿賢」就事實四部分犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。被告戊○○所為2次竊盜犯行、被告丁○○所為4次竊盜犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪（既、未遂僅為犯罪階段之不同），顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，均從一重論以攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪。被告丁○○所為事實三、四部分犯行，雖未經起訴，然與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併辦，本院自應併予審理。被告戊○○曾於89年、91間，先後因竊盜案件，分別經本院89年度上訴字第1628號判處有期徒刑1年4月確定、臺灣高雄地方法院91年度易字第122號判處有期徒刑6月確定，此2案經入監合併執行後，嗣於91年12月24日假釋出監，嗣於92年6月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論；而被告丁○○前於91年間，亦因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院90年度易字第4551號判處有期徒刑8月確定，嗣與另案經撤銷假釋之殘刑（刑期2年4月29日）接續執行，甫於93年11月21日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按可參，其2人於有期徒刑執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均屬累犯，各應依刑法第47條規定，加重其刑，並均予遞加重之。
三、原判決以被告戊○○、丁○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見：惟查：（一）被告2人所犯之刑法第321條之加重竊盜罪，法定刑為6月以上、5年以下有期徒刑，並無罰金刑之規定，原判決於據上論結欄引用罰金罰鍰提高標準條例第1條，尚有未洽。（二）原審未及就被告丁○○於95年3月4日5時許，與「阿賢」共同在高雄市○○區○○路○○○號之光陽黃昏市場倉庫，徒手破壞該倉庫之後門之門扇後入內竊取甲○○所有之黑珍珠蓮霧2箱之竊盜犯行（即檢察官移送本院併辦部分），一併加以審判，自有未洽。被告戊○○上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖為無理由；惟檢察官上訴意旨，以原審未及就被告丁○○於95年3月4日之竊盜犯行併予審理，指摘原判決此部分不當，為有理由；況原判決亦有上開（一）所述之瑕疵，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○有多次竊盜前科、被告丁○○亦有煙毒、麻藥、竊盜等多項前科（有卷附臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參表可參），渠2人均值壯年，未思以正當途徑，憑藉勞力獲取財物，竟基於貪念屢屢行竊，對被害人造成財產損害，對社會治安亦有危害，被告丁○○一再竊盜及犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。另扣案之T型扳手、L型扳手各1支，業據被告丁○○供承為其所有，且供事實三部分犯行所用之物在卷，是就被告丁○○部分，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至被告戊○○於事實二部分竊取己○○之水果所用之一字型螺絲起子1支，未據扣案，且據被告戊○○供稱行竊後即隨處丟棄在附近之水溝等語在卷（見原審卷第61頁），自乏證據證明現仍存在，為免日後執行之困難，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第321條第1項第2款、第3款、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國95年6月12日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年6月12日
書記官王婉蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────────┬─────┬─────┐│水果名稱│數量│單位│├─────────┼─────┼─────┤│百梨│4│箱│├─────────┼─────┼─────┤│桃子│4│箱│├─────────┼─────┼─────┤│葡萄│2│箱│├─────────┼─────┼─────┤│甜柿│2│箱│├─────────┼─────┼─────┤│蘋果│1│箱│├─────────┼─────┼─────┤│哈密瓜│1│箱│├─────────┼─────┼─────┤│火龍果│1│箱│├─────────┼─────┼─────┤│葡萄柚│1│箱│├─────────┼─────┼─────┤│香吉士│2│箱│├─────────┼─────┼─────┤│橘子│2│箱│├─────────┼─────┼─────┤│奇異果│4│箱│└─────────┴─────┴─────┘