裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第4239號民事判決
裁判日期：民國92年01月24日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第四二三九號
原告安固工程股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人乙○○被告力拓營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳拾柒萬壹仟陸佰參拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣元玖萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾柒萬壹仟陸佰參拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張伊於民國九十年三月十五日與被告簽訂工程合約書，由伊承攬被告因興建順林桂冠新建工導致隔鄰敦煌庭園建築物裂龜及漏水修補工程，且約定實作實算，基此伊於八十九年十二月進場實作，完成工程款新台幣（下同）三十四萬三千零七元，並獲得被告依約支付，惟因系爭工程繼續進行時，被告因數量持續增加將超越預算，雙方合意將原約定單價八百一十元於第二、三次計價申請時，調降為六百五十元，合計二次計算額為六十三萬九千四百三十五元，但被告並未依約履行，更對於第四次計價款七十二萬五千四百九十八元及第五次計價款二十七萬一千一百九十九元均拒絕給付，為此本於兩造間之工程合約關係，請求被告給付工程款一百六十三萬六千一百三十二元，並願供擔保請准宣告假執行，復提出報價單、工程合約書、請款單等影本為證。
二、被告則以下列各項資為抗辯，並聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行，復提出工程合約及工程報價單、台灣省土木技師工會鑑定報告、請款單及收據、簽收單及計價費用表等影本為證，聲請傳訊證人 周稜森 。
㈠原告系爭工程實際施做數量及標準並未經被告驗收核對。
㈡有關止漏注射部分亦未依工程合約報價單說明第三項中規定「施做完成應試水
二十四小時以上無漏水之痕跡方可請款」，即防水工程必需完成止漏、止水，經驗收無誤後方可付款，亦即付款條件尚未成就。
㈢因原告對於裂縫灌注及切割填縫施做之範圍，被告以台灣省土木技師工會鑑定
報告來核算原告實際已完成之數量計算，原告可請領之工程款為二十七萬一千六百三十一元。
三、查原告主張與被告簽訂工程合約書，由原告承攬順林桂冠新建工程止漏及裂縫修補工程，付款辦法依工程報價單之規定等情，為被告所不爭執，復有系爭工程合約書、工程報價單等影本為證，此部分堪信為真實，惟被告以前揭情詞置辯，則本件首應審究爭點就漏水止漏部分是否施做完成應試水二十四小時以上無漏水之痕跡時方可請款之約定？分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文，又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利之認定，又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，另民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，有最高法院十七年上字第九一七０號、十八年上字第一六七九號、同年上字第二八五五號判例及七十二年台上字第四二二五號判決意旨可資參照。
㈡依兩造所不爭執之系爭工程合約第五條約定：「付款辦法：依工程報價單之規
定。」而工程報價單「說明第三項施作完成應試水二十四小時以上無漏水之痕跡方可請款」等內容以觀，可徵原告對於施工完成部分應試水二十四小時以上無漏水痕跡方可請款，至為灼明，至於原告主張被告同意無須施做試水測試之行為，此為被告所否認，揆諸前揭舉證責任之分配，此項有利於原告之事項，自應由原告負舉證之責，並以證人即被告公司工地主任 周棱森 為證明方法，但查證人即被告周棱森到庭證述：「我在被告公司擔任本件原告請求分的工地主任，原告是作結構補強以防水、當初施工情形是原告作漏水部分無法止漏，結補強達到０點四以上才須結構補強，他們做好要跟我們請款還一直漏水，所以根本沒有測試，當初原告做好要請款，去看了以後口頭跟原告說他們根本還沒有做好：：驗收根本沒有通過：：我沒有跟原告說要試水，因為合約有規定要試水二十四小時：：」等語（見本院九十一年十一月十八日言詞辯論筆錄自明），足徵原告所主張被告同意無須試水二十四小時乙節，此外原告復未舉證以實其說，顯見原告請求被告給付漏水止漏部分工程款自無可採。
㈢至於裂縫灌注、切割填縫部分：
⑴依兩造所不爭執之工程合約書第九條工程查驗「本工程期間，如發現工程與
原約定不符時，一經甲方通知，當立即修改更正一切損失概由乙方負擔。」、第十一條工程驗收：「如經甲方驗收未通過，仍視同未能如期完工，而以最後驗收通過為完工日。」等內容以觀，可徵被告對於原告於本工程期間，發現與原約定不符，均可隨時通知原告修改更正，並須經被告驗收合格，原告方得請求被告給付，甚為明確。
⑵經查證人即被告公司工地主任周棱森到庭證稱：「當初原告做好要請款，去
看以後口頭跟原告說他們根本還沒有做好：：驗收根本沒有通過：：」、「原告第一期有做好，有驗收沒有驗收記錄」、「請款單不是我簽的」、「簽收單是客戶簽的」、「簽收單、驗收單據當初還不是很明確，我後來接手公司要求我要確，所以我們只付三十四萬三千零七元（即第一期款），後來的請款單原告提出我們驗收認為不合格，所以沒有付款：；」等語（見同前揭言詞辯論筆錄），是揆諸前揭契約之約定，原告均負有修改更正至經被告驗收合格之義務，就經驗收合格部分始得依工程報價單說明四付款方式，每月三十日估驗計價乙次，至於未修補完成部分，原告仍負修補之義務，至於原告所提出之客戶簽收單亦僅能證明有施工乙節，尚無法遽此認定業經被告驗收合格。
⑶惟查依被告將系爭該工程部分送請台灣省土木技師公會鑑定結果，就有關裂
縫灌注、切割填縫部分，業已完成如附表所示之各項工程，依原告所陳述事後合意變更之單價計價，被告尚須給付原告實際已完成之數量為二十七萬一千六百三十一元，亦為被告所自認，是被告此部分之請求為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告本於兩造工程合約之法律關係，請求被告給付所不爭之二十七萬一千六百三十一元，委有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應併予駁回。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核與法律規定並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，不予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院詳予審酌，均與判決結果無礙，爰無逐一論述必要，併此指明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十四日
民事第四庭法官陳博文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年一月二十四日
書記官蔡嘉萍