裁判字號：臺灣臺北地方法院95年勞簡上字第51號民事判決
裁判日期：民國96年01月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決95年度勞簡上字第51號上訴人臺灣人壽保險股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○被上訴人丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年六月十六日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭95年度北勞簡字第17號第一審判決提起上訴，經本院於民國九十六年一月十日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過貳萬貳仟壹佰陸拾壹元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔九分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於原審及本院準備程序主張略以：伊自民國93年7月起受僱於上訴人公司，擔任收展區主任乙職，每月薪資包括固定及變動薪資，平均為新臺幣（下同）31,860元，詎自94年6月起，上訴人片面變更僱傭契約內容為委任關係，並自94年6月起即未依原訂契約給付伊按勞工保險投保薪資計算之薪資22,800元，僅於94年6月、7月、8月分別支付伊8,764元、4,874元、5,163元，共計短少給付薪資49,599元，爰依兩造間僱傭關係，請求上訴人應給付伊49,599元（本件被上訴人起訴時，先位依侵權行為法律關係，請求上訴人賠償伊離職後所受損害190,355元，備位則依僱傭契約之法律關係，請求上訴人給付伊短少薪資49,599元，原審認被上訴人先位之訴無理由，依其備位主張判決上訴人應給付被上訴人34,733元，並駁回被上訴人其餘之訴。惟上訴人不服，提起本件上訴，至被上訴人就其敗訴部分未據提起上訴，業已確定，不在本院審理範圍）。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：上訴人於被上訴人離職時，已給付離職慰問金50,000元，被上訴人也承諾對此爭議不再爭執；又上訴人於94年5月25日發函公告「收展通路採用展業制度轉換原則及暫行辦法」，將收展人員對應轉制為業務員，被上訴人職務因此轉制為「展業襄理」，被上訴人並於同年6月間在職級變動表上簽名確認同意轉任業務員，是兩造間僱傭契約已於94年6月25日終止，自94年6月26日起轉為委任契約，被上訴人復於同年8月間因健康因素終止兩造間委任關係，故被上訴人之請求實無理由。退步言，縱認兩造間僱傭契約轉換為委任契約不合法，然上訴人於94年6月已支付被上訴人薪資36,542元（扣除保費、所得稅等，實付33,537元），原審未查即認上訴人未給付94年6月薪資，實有誤解。並聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、本件兩造爭執及不爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
⒈被上訴人自93年起受僱於上訴人公司，擔任收展區主任乙職，每月薪資包括固定及變動薪資，嗣於94年8月16日離職。
⒉被上訴人受僱上訴人期間，勞工保險投保薪資為22,800元。
㈡兩造爭執要點：
⒈兩造間法律關係是否已自94年6月26日起由僱傭關係轉為委
任關係？⒉上訴人是否有短付被上訴人94年6月至8月份薪資？
五、茲就上開爭點析述如下：㈠兩造間法律關係是否已自94年6月26日起由僱傭關係轉為委
任關係？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按主張法律關係變更、消滅之當事人，應就該法律關係業已變更、消滅之要件事實，負舉證責任。本件兩造不爭執渠等間法律關係原為僱傭契約，上訴人主張嗣已變更為委任契約，但為被上訴人所否認，自應由上訴人就契約關係變更乙節負證明責任。上訴人就此固提出公告、職級變動表為證（見原審卷第49、50頁），然該公告內容僅記載「收展通路採用展業制度轉換原則及暫行辦法」內容、實施時間、適用對象等，該職級變動表也僅有員工姓名、身份證字號、職級、收展及展業職級名稱等記載，其後則有該員工簽名，證人即被上訴人任職上訴人公司期間之主管 吳碧嬿 並到庭證稱，上訴人於94年間宣導轉制制度，由傭僱轉為委任之法律關係，轉制後除職級名稱不同外，傭金計算亦不同，須宣導予各同仁，故職級變動表乃其轄下所屬同仁於早會後簽名確認等語（見原審卷第58頁）。
是依該等書證，僅能證明上訴人有將所聘僱收展人員轉制為業務員之意，及被上訴人被告知上訴人欲將其職級名稱由區主任變動為展業襄理等情，尚不足認定被上訴人已同意兩造間權利義務關係由原僱傭契約變更為委任契約。又轉制後，同仁大部分都簽訂委任合約書，此經證人吳碧嬿證述在卷（見原審卷第59頁），顯見轉制由僱傭契約變更為委任契約，仍須另行簽訂委任契約，不以在職級變動表簽名為已足，而被上訴人並未另行簽訂委任契約，此為上訴人所自承（見原審卷第60頁），則兩造間並未達成由僱傭契約變更為委任契約之合意，堪予認定。準此，兩造間僱傭契約之法律關係，自94年6月起至94年8月16日被上訴人離職之日止，仍繼續存在。
㈡上訴人是否有短付被上訴人94年6月至8月份薪資？⒈承上所述，兩造間既未達成由僱傭契約變更為委任契約之合
意，自94年6月起至94年8月16日止，上訴人仍應依原僱傭契約約定給付被上訴人薪資。
⒉查兩造不爭執被上訴人之薪資包含固定薪資及變動薪資，另
參照被上訴人提出伊於93年11月至94年3月間之業務津貼表（見原審卷第9至14頁）及上訴人提出被上訴人之94年5月薪資表（見本院卷第29頁），被上訴人固定薪資包含基本薪20,000元、交通津貼2,000元，合計22,000元，其餘達成獎金、超額獎金、培育獎金、增員獎金、收費獎金等則屬變動薪資，每月不固定。被上訴人且自承伊已於94年6月24日收訖薪資33,537元（見原審卷第37頁），而參照上訴人提出被上訴人不爭執之所得統計表（見原審卷第52頁）及被上訴人之94年5月薪資表所載，上開薪資包含被上訴人自94年5月26日起至94年6月25日止之固定薪資22,000元，及自94年5月1日起至94年5月31日止之變動薪資14,542元，另扣除勞、健保、預扣所得稅等，被上訴人實領金額33,537元。又上訴人業已給付被上訴人94年6月間變動薪資10,188元，亦有被上訴人提出94年6月業務津貼表在卷可憑（見原審卷第15頁），被上訴人雖抗辯伊僅領得8,764元，但依上開業務津貼表記載，被上訴人所述領得薪資係上訴人扣除勞、健保費及所得稅後之實領金額，而所得稅依法應由所得者負擔，被保險人並應依法繳納勞、健保費之自行應負擔額，應認被上訴人領得94年6月份變動薪資為10,188元。則依被上訴人主張按其勞工保險月投保薪資22,800元計算每月可領得薪資，被上訴人所領得94年6月份薪資顯已逾22,800元（被上訴人於94年5月26日起至94年6月25日止之固定薪資為22,000元，已如前述，是其自94年6月1日起至94年6月25日之固定薪資應為17,742元，計算式：22,000Ⅹ25/31＝17,741.94，元以下四捨五入，加上94年6月1日起至94年6月30日止變動薪資10,188元，合計為27,930元），上訴人抗辯被上訴人業已領取94年6月薪資，應予扣除等語，即屬有據。故就
94年6月份之薪資部分，被上訴人已不能再為請求。⒊被上訴人雖主張上訴人於本院審理中始抗辯原審就上訴人應
付94年6月份薪資重複計算，乃提出新攻擊、防禦方法云云，惟上訴人已於原審95年5月4日言詞辯論期日當庭具狀以表列方式述明自93年6月27日起至被上訴人離職之94年8月16日止期間，被上訴人各月領得薪資所得金額，並詳細載明其薪資包含變動、固定薪資各多少，計算期間係自何時起迄等情（見原審卷第52頁），上訴人並否認未給付94年6月份薪資，其於本院審理中主張原審計算錯誤，當非提出新攻擊、防禦方法，即無民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第477條第1項規定情形，附此 陳明 。
⒋又依被上訴人主張其每月薪資應為22,800元，則被上訴人於
94年7月及8月份應領薪資合計應為34,568元（22,800+22,800Ⅹ16/31＝34,567.74，元以下四捨五入），被上訴人僅各領得6,050元、6,357元，業據上訴人陳明在卷（原審卷第52頁），被上訴人雖主張伊僅領得4,874元、5,163元，然對照被上訴人所提業務津貼表，其間差額為被上訴人應繳之所得稅及應自行負擔之勞、健保費，尚難認為上訴人於此差額有短少給付。是以，上訴人應給付94年7月至8月
16日薪資34,568元，扣除上訴人已給付之薪資12,407元（6,050+6,357＝12,407元），上訴人尚應給付被上訴人短少薪資22,161元（34,568-12,407＝22,161元）。
⒌雖被上訴人於離職時，上訴人曾給付離職慰問金50,000元，
為兩造所不爭執，但依被上訴人於收受該離職慰問金時所出具聲明書及離職保密承諾書內容觀之，被上訴人係承諾於收受該慰問金50,000元後，對離職前經手保管之文件、資料有保密之義務，且不誘他展業人員脫離上訴人公司、不唆使保戶撤銷或終止與上訴人間有效保險契約，並保證不再向上訴人申請給付資遣費，及撤回與上訴人間確認僱傭關係存在之訴訟等語（見原審卷第32頁、第34頁），顯見兩造係以上開金額就被上訴人離職乙事達成和解，其和解內容並未及於上訴人短少給付之薪資，被上訴人亦未同意就短少薪資部分為讓步，故被上訴人短少薪資之請求權並不因此而受影響，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人既未經兩造合意，片面將僱傭契約變更為委任契約，被上訴人當不受變更後委任契約之拘束，亦即，兩造間僱傭契約之法律關係，迄被上訴人離職之日止，仍繼續存在，被上訴人自得依原僱傭關係請求上訴人給付薪資。而上訴人短少給付被上訴人94年7月至8月16日之薪資合計22,161元，已如前述，則被上訴人依僱傭契約，請求上訴人給付22,161元，為有理由，應予准許。其逾此部分請求，即無依據，應予駁回。又上開應准許部分，係就第427條規定之訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中華民國96年1月24日
臺灣臺北地方法院勞工法庭
審判長法官吳光釗
法官林振芳法官管靜怡以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國96年1月24日
書記官趙郁涵