裁判字號：最高法院101年台上字第4397號刑事判決
裁判日期：民國101年08月23日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四三九七號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人.即被告甲選任辯護人許再定律師
簡弓皓律師上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年二月二十九日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一六一○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第七○八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲男於民國九十八年十一月間對未滿十四歲之女子犯強制性交罪（共二罪）部分之判決，改判論處被告成年人故意對少女犯乘機性交罪各罪刑（共二罪），並維持第一審論處被告對未滿十四歲女子犯強制性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：被告否認犯罪之辯詞，不足採信；被告確有對未滿十四歲之告訴人Ａ女（姓名年籍詳卷）為乘機性交行為二次及對其為強制性交行為一次等情，綜合證人即告訴人之證述、其姊Ｃ女（姓名詳卷）之證詞、告訴人內褲底部斑跡所採DNA與被告Y染色體DNA-STR型別相符之內政部警政署刑事警察局鑑定書、案發後告訴人確有創傷後壓力症候群之高雄市立凱旋醫院精神鑑定報告書、告訴人處女膜有陳舊性傷口之財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄醫學大學附設中和醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據資料，參互審酌判斷，合於事實；告訴人並無杜撰、謊稱被告性侵之動機與必要；被告之妻Ｅ女、其子Ｄ男、Ｆ男、妻舅Ｇ男（姓名均詳卷）與告訴人之父Ｂ男、祖父Ｈ男（姓名均詳卷）之證詞，及告訴人書寫之信函，均不能為被告有利之認定；告訴人雖與Ｄ男、Ｆ男同住一房，被告仍能乘隙對告訴人性侵；被告趁告訴人假裝睡覺之際，誤認其仍睡覺中，撫摸其胸部、下體，以手指插入陰道內之行為，應成立乘機性交罪，而非強制性交罪；被告聲請勘驗現場、傳訊證人莊○○、對告訴人測謊及再鑑定其內褲之DNA各節，皆無必要；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：㈠、告訴人遭性侵時有無「落紅」，與被告成立犯罪無關，原判決未予說明，於判決無影響，要難執為適法上訴第三審之理由。㈡、內政部警政署刑事警察局鑑定書及函，雖指除被告Y染色體DNA突變或有相同父系關係之人外，告訴人內褲底部斑跡所採DNA經鑑定與被告Y染色體DNA-STR型別相符等情，然並不能證明有該項除外情形，原判決採酌該鑑定結果作為判決依據，尚難指為違反證據法則。
㈢、高雄市立凱旋醫院主要係針對告訴人之精神狀況為鑑定，尚難擷取告訴人當時陳述之片斷內容，或以尚有其他原因亦可能造成創傷後壓力症候群等情，而否定該醫院精神鑑定報告得作為判決之依據。㈣、高雄醫學大學附設中和醫院函謂：告訴人指稱上訴人有使用保險套，內診時陰道內目視，無精液殘留，無法判定九十九年一月六日凌晨是否有性行為發生，又檢查告訴人下體時，發現處女膜陳舊性傷口已癒合，無法判定破裂時間等情，僅在說明無法判定，非謂被告無強制性交行為，要難執為被告有利之認定。㈤、關於被告乘機性交部分，原判決事實認定告訴人當時未敢發出聲響假裝睡覺，默以轉動身體之方式試圖警示被告勿再繼續踰矩行為等情（見原判決第二頁），理由中已敘明告訴人證稱「我會閉上眼睛，姑丈不知道我已經醒過來了，過程中我會翻身，表示抗拒」。則認定被告不知告訴人已醒，誤其仍睡覺中而乘機性交（見原判決第九、十九頁），並無理由不備情事。被告、檢察官上訴意旨置原判決之論敘於不顧，被告仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，檢察官徒憑己見，就原判決關於乘機性交部分，而為爭執，均難謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年八月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官郭毓洲法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月二十四日
Ｅ