裁判字號：最高法院101年台上字第4353號刑事判決
裁判日期：民國101年08月23日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四三五三號上訴人 李宏城 上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月八日第二審判決（一○一年度上訴字第七○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第三五二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李宏城上訴意旨略稱：（一）原審未詳調查上訴人是否全程參與洽購兇器、選定犯罪地、謀議等犯案之過程，遽認上訴人因缺錢花用，即共同強盜，顯有證據調查未盡之違誤。（二）原判決在檢察官未上訴及未變更法條情形下，判處較第一審為重之有期徒刑五年十月，自有違誤。（三） 黃俊博 經傳喚未到，致上訴人未能行使詰問權，其所述自無證據能力，原判決據為不利上訴人之證據，自有適用證據法則不當之違誤。（四）原審未詳查黃俊博及上訴人之自白是否與事實相符、上訴人僅有幫助犯之犯意及上訴人之經濟能力狀況，遽認上訴人為共同正犯，自嫌證據調查未盡。（五）上訴人係為幫助朋友而犯案，且於偵審時坦承犯行，犯後深感悔悟，原審竟處重刑，有違比例原則、公平原則等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實所載之未經許可持有改造手槍、子彈及攜帶兇器強盜未遂之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判認上訴人持有槍、彈而強盜未遂，係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論處上訴人犯共同攜帶兇器強盜，未遂罪刑。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。又查：（一）關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決將第一審關於上訴人部分之科刑判決撤銷，固仍論處共同攜帶兇器強盜未遂罪刑。惟原判決已說明上訴人上開犯行具有想像競合犯關係，應從一重處斷，第一審判決論以數罪，有適用法則不當之違誤，且第一審判決就未經許可持有改造手槍罪所處之有期徒刑三年六月及共同攜帶兇器強盜未遂罪所處之有期徒刑四年，經定執行刑後為有期徒刑六年六月。而原審據刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切情狀，改判量處有期徒刑五年十月，顯低於第一審判決所定之執行刑，難謂有違反不利益變更禁止原則之可言，且此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，或違反比例原則、公平原則。上訴意旨㈡、㈤係就原審量刑職權之行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（二）證人黃俊博經傳喚無著，惟原判決理由已說明黃俊博所為證述，已依法具結，且無顯不可信之情形，自均得採為認定本件犯罪事實所憑之證據之理由（見原判決第五頁第一至六行）。是黃俊博因客觀上有不能接受詰問之情形，自無不當剝奪上訴人詰問權行使之可言，原判決採其於偵查中之證言作為判斷之依據，並無違誤。上訴意旨㈢所為指摘，亦非適法上訴第三審之理由。（三）其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年八月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官吳信銘法官吳燦法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月二十七日
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