裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年抗更(一)字第272號民事裁定
裁判日期：民國103年06月25日
裁判案由：支付命令兼確定證明書聲明異議
臺灣高等法院臺中分院民事裁定103年度抗更㈠字第272號抗告人即債權人 何献堂 即 何獻堂 送達代收人 李淑女 律師相對人即債務人 黃素眞 送達代收人 黃文崇 律師上列抗告人因與相對人間支付命令兼確定證明書聲明異議事件，對於中華民國102年12月18日臺灣臺中地方法院102年度事聲字第189號所為裁定提起抗告，經最高法院發回更為裁定，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
第二審及發回前第三審抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件緣係相對人主張其持有第三人聖代實業股份有限公司簽發、抗告人背書之面額合計新台幣2550萬元之支票三紙，屆期提示未獲付款，向原法院聲請核發支付命令，原法院於民國101年9月26日核發101年度司促字第37253號支付命令，並於同年12月20日核發確定證明書。相對人以該支付命令未合法送達為由，聲請撤銷該確定證明書，經原法院裁定撤銷後，抗告人不服，乃提起本件抗告，合先敘明。
二、抗告意旨略以：本件尚難認相對人有廢止原住所之意思，而戶籍登記之住址，依一般社會之通念，即為登記人之住所地址，是系爭支付命令寄存送達於相對人設籍之「台中市○○區○○街○○○○號」即其住所10日後，已生效力，相對人稱未合法送達，自無足採云云。
三、按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。其次，民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（本件最高法院103年度台抗字第397號裁定發回意旨參照）。查經台中市政府警察局第四分局派員實地訪查結果，相對人係空戶設籍，未實際居住於上開設籍之址，此有該分局101年6月20日中市警四分偵字第0000000000號函影本可稽（參見案由欄所示事聲字卷第29頁）；且相對人頻繁出入國境，大部時間均非停留於台灣地區，亦有內政部入出國移民署102年11月28日移署資處博字第0000000000號函暨相對人所提出入境明細、台胞證等影本在卷可證（參見上開事聲字卷第30頁至第32頁、第3頁至第8頁）；而相對人回國時係居住於台中市○○○路○○號25樓，並有原法院公務電話紀錄影本可稽（參見上開事聲卷第24頁），是相對人主張其已廢止系爭戶籍地之住所，應堪予採信。從而，揆諸前揭說明，原法院前對相對人戶籍地所為系爭支付命令之寄存送達，即非合法，難認系爭支付命令已生合法送達之效力。而系爭支付命令核發後3個月，因尚未依法送達予相對人，依民事訴訟法第515條第1項規定，亦已失其效力。是原法院核發系爭支付命令確定證明書，於法自有未合，原裁定因而將之撤銷，經核並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年6月25日
民事第八庭審判長法官陳滿賢
法官許秀芬法官朱樑以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本）。
書記官曾煜智中華民國103年6月25日