臺灣高等法院臺中分院103年度抗字第76號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年抗字第76號民事裁定

裁判日期：民國103年02月17日

裁判案由：支付命令兼確定證明書聲明異議

臺灣高等法院臺中分院民事裁定103年度抗字第76號抗告人 何献堂 即何獻堂即債權人相對人 黃素眞 即債務人上列抗告人因與相對人間支付命令兼確定證明書聲明異議事件，對於民國102年12月18日所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
理由
一、本件抗告人即債權人以其對相對人即債務人及另債務人聖代實業股份有限公司有票款債權聲請原法院核發支付命令，經原法院以101年度司促字第37253號准依督促程序核發支付命令，並於民國101年11月13日向抗告人付郵送達，而寄存於抗告人戶籍地址台中市○○區○○街○○○○號，原法院司法事務官並核發支付命令確定證明書後，經相對人異議及聲請撤銷該確定證明書，原法院認前揭地址既非抗告人之住、居所地，支付命令寄存送達難認合法，而依相對人所請，撤銷該處分。
二、抗告意旨略以：相對人如有廢止原住所另於他處設定其住所時，自應就其何時有廢止原住所之意思及於何處另設新住所之事實負舉證責任。其往返大陸頻繁，尚難認有廢止原住所之意思，其究竟於何處另設新住所不明；戶籍登記之住址，依一般社會之通念，即為登記人之住所地址。又寄存送達自寄存之日起，經十日發生效力，相對人稱未合法送達，自無足採等語。
三、按依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固有明文。惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所。如有廢止原住所另於他處設定其住所時，自應就其何時有廢止原住所之意思及於何處另設新住所之事實負舉證責任（最高法院102年度台抗字第201號、100年度台抗字第604號裁定參照）。相對人原住台中縣太平市○○路○○○○號，自98年32月11日遷入設籍於台中市○○區○○街○○○○號迄今，雖稱未在該處居住，但既未為住所變更登記，亦無廢止該住所之意思，依民法第20條第2項規定，一人同時不得有兩住所之規定，仍應以上開戶籍地為其住所。雖警局派員查訪前開戶籍地相對人未實際居住，仍不得遽認其已廢止原住所之意思，另設新住所。本件相對人未舉證其有廢止原住所，另於他處設定其住所，僅以其大部分時間均停留於國外，認其已廢止原住所，於法顯有未合。原法院認支付命令寄存送達不合法，因而裁定廢棄原司法事務官之處分，尚有未合。抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，發回原審法院另為適當之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國103年2月17日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新台幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官李淑秋中華民國103年2月17日