裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4009號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4009號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人扶助律師：藺超群律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2491號，中華民國95年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第14069號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級、第二級毒品之概括犯意，連續於94年8月初，在臺北縣三重市○○街○○○號1樓以新台幣（下同）1,000元價格販賣微量之海洛因2次予 張啟智 施用。另於94年2月至8月之半年期間內，另連續在上址，以1,000元至2,000元價格販賣約1公克之安非他命10餘次予張啟智施用。嗣於同年8月19日22時30分許，為警在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）淨重0.41公克、第二級毒品安非他命淨重6.26公克（以下簡稱安非他命)、分裝杓1支及分裝袋30個。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪云云。
二、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以證人張啟智於檢察官偵訊中之證詞、扣案之海洛因（淨重0.41公克）、安非他命（淨重6.26公克）、分裝杓1支及分裝袋30個扣案可證，為其主要論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有力之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、53年臺上字第656號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、訊據被告堅詞否認有何販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：伊根本未曾販賣海洛因與安非他命予張啟智，張啟智之證述前後矛盾，不實在。伊與張啟智認識不久，若真有毒販，不可能讓生客知道住處。伊與張啟智同在臺北看守所看心理醫師時，曾對之警告稱：「講話要小心」，張啟智因此懷恨在心，挾怨報復等語。
四、經查：㈠被告被訴販賣第一級毒品海洛因部分：
公訴人雖援引證人張啟智之證述，以證明被告確實販賣第一級毒品予張啟智。惟查：
⑴.證人張啟智於檢察官94年10月6日偵訊中之證述，證人係
證稱：其向被告買過2次海洛因，時間約在94年8月初，在被告家跟他買，2次都是1,000元，只有一點點，其用香菸施用海洛因云云。
⑵.然其於原審審理中證稱：其向被告購買海洛因2到3次，其
向被告拿海洛因的地點都在被告租屋處。檢察官再問以海洛因是拿2次還是3次？被告復稱：3次。拿海洛因的日期大約都是隔了1、2個月，差不多是在7、8月，海洛因都是拿1,000元等語。復稱：最後1次買海洛因是在查獲前1個月以內，與查獲時間差距不到1個月，差不多7月底的時候，第3次與第2次隔了約10幾天，第1次到第2次也差不多隔了約10幾天，第1次到第3次時間約1個多月將近2個月等語。又稱：其與被告認識差不多2個月開始與被告購買海洛因等語。再稱：是查獲前沒有超過4個月開始與被告買海洛因，也算是滿久的時間，沒有辦法想等語。
⑶.則證人張啟智就其證述被告販賣予其海洛因次數部分，於
檢察官偵訊中係稱2次，而於原審審理中先稱2次或3次，經檢察官再次詢問，又稱3次，則就次數部分證人張啟智所述已有不同。就證人張啟智向被告購買海洛因之時間，證人張啟智於檢察官偵訊中係證稱約在94年8月初；然於原審審理中先稱購買的時間差不多是7、8月；又稱第3次差不多是在94年7月底，第2次與第3次隔了約10幾天，第1次與第2次又隔了10幾天，第1次到第3次約1個多月，將近2個月，則經換算結果，證人張啟智第1次向被告購買海洛因之時間約在94年6月間，最後1次則在同年7月底；後更稱與被告認識差不多2個月開始購買海洛因，而證人張啟智業已證稱從查獲時起算，約認識半年，則經換算結果，證人張啟智約於94年4月間即已向被告購買海洛因，從而就證人張啟智向被告購買海洛因之時間，其先後陳述有約於94年8月初，同年7、8月，同年6月間至同年7月底，同年4月間起等不一致之陳述，甚至在原審審理中前後陳述內容大相逕庭，則其證述內容顯有瑕疵。
⑷.參諸證人張啟智於本院審理中證稱：因其當時製作筆錄時
，與其在觀察、勒戒出所後，想法不一樣，因其考慮到販賣毒品的後果嚴重，想說不要說的太嚴重。就是因在臺北看守所時，被告有恐嚇其，其想被告既然這樣對其，其在檢察官偵訊中就實話實說等語。被告亦不否認曾與證人張啟智在臺北看守所期間有所過節。從而證人與張啟智既有恩怨，證人張啟智之陳述是否出於真實，更有可疑。
㈡被告被訴販賣第二級毒品部分：公訴人雖援引證人張啟智於
檢察官偵訊中之證述，作為認定被告販賣海洛因之證據。惟查：
⑴.證人張啟智於檢察官94年10月6日偵訊中之證述，證人係
證稱：其跟被告買約半年，10多次，每次買1,000到2,000元，都買安非他命，1公克2,000元，每次價格不一定，2,000元有時買多，有時買少，要看是否缺貨，都是去被告家中拿等語。
⑵.但證人張啟智於原審審理中證稱：其認識被告到94年8月
被查獲為止，大約半年，其認識被告時，就跟被告拿安非他命，所以至少有20、30次以上。其在開偵查庭時，與檢察官說大約20、30次。看其拿多少錢，就給其多少量，價錢約1,000元至3,000元，1公克價錢約1,500元至2,000元。大約2、3日就跟被告拿1次。查獲當天也有跟被告拿安非他命，以1,500元購買，錢拿給被告，但東西沒有拿到等語。
⑶.經辯護人於反詰問時問以：何時開始與被告購買安非他命
、海洛因，證人張啟智又稱：約94年3、4月間，都到被告租屋處。經辯護人質疑證人張啟智，並稱被告供述房子是6月份才出租，3、4月如何去被告租屋處等情。證人張啟智則改稱：當時其還沒有去過被告那邊，是透過小弟拿的。當時還不知被告租屋的地方，幾月去的其也不太記得等語。經審判長詢問，被告復稱：一開始與被告認識，是在臺北縣三重市○○街一家比薩店，當時還沒有到租屋處向被告購買，那時是在被告租屋處的巷口，臺北縣三重市○○街與被告租屋處交叉口的便利商店。在查獲前2個月開始到被告租屋的地方等語。經受命法官詢問，再稱：剛認識被告時，被告沒有告訴其租屋的地方在哪裡，其等就約在便利商店，約認識被告1個月左右的時候，被告就要其去被告租屋處找他，租房的地方就是查獲的地點等語。更稱：其長的時候，不會超過1個星期，短的時候就天天買，從認識被告開始就沒有斷過一直買安非他命等語。
⑷.就證人張啟智所陳述被告販賣安非他命之價格，其於檢察
官偵訊中係稱每次1,000元至2,000元，1公克2,000元；於原審審理中則稱每次約1,000元至3,000元，1公克價錢約1,500元至2,000元，則就證人張啟智購買安非他命之價格，已有不一致之處。就證人張啟智購買安非他命之時間，其於檢察官偵訊中係稱約半年；於原審審理中則先稱約半年；又稱94年3、4月間開始購買安非他命，而被告係於94年8月19日為警查獲，倘購買約半年，則經換算應約於94年2月間即開始購買，則證人所述向被告購買安非他命之時間亦有不同。就證人張啟智購買安非他命之次數而言，其於檢察官偵訊中係稱10幾次；於原審審理中則先稱20，30次以上；又稱平均約2、3日即向被告購買安非他命，則經換算結果，倘以半年為期，每3日購買1次計算，證人張啟智向被告購買安非他命之次數應高達120次，則就證人所述購買次數部分，亦顯前後不一致。就購買之地點而言，證人張啟智於檢察官偵訊中係稱在被告家中；於原審審理中先稱都到被告租屋處購買；經辯護人質疑，並稱被告租屋處係自94年6月始承租，又改稱當時還不知被告租屋的地方，幾月去的其也不太記得；經審判長訊問又稱查獲前2個月開始至被告租屋地方購買，經換算結果，證人約於94年6月間起到被告租屋處購買安非他命；經受命法官詢問，再改稱認識被告1個月後，被告就要其去被告租屋處找他，租房的地方就是查獲的地點，經換算結果，證人張啟智係約於94年3月間即到被告租屋處向被告購買安非他命，從而就證人張啟智向被告購買安非他命之地點，證人張啟智之證述仍然前後不符，證人張啟智此部分證述仍顯有瑕疵。
⑸.參諸證人張啟智於原審審理中證稱：就是因為被告在臺北
看守所恐嚇其2、3次以上，給其壓力，在家裡時，被告的太太也找其，要其翻供，這段時間其情緒不是說很好，就打算審理時一五一十說實話等語。然證人張啟智所謂在原審「一五一十說實話」之詞反而呈現以上更多矛盾之處，難以憑信，其偵查中之說詞不可遽信，更不待言。
五、原審綜合以上證據，認公訴人所舉之證據尚不能使法院獲得被告販賣第一級、第二級毒品有罪之確信。此外復查無其他積極證據足認被告涉有販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，故以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪之判決，並無違誤。
六、公訴人上訴意旨以：⑴.證人張啟智證稱被告曾在臺北看守所期間恐嚇其不要亂說，經核被告坦認上情無誤，是苟無不可告人之事，被告何需對證人威脅，適見此情況證據足認被告心虛。⑵.證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許（最高法院46年臺上字第1155號判例可資參照）。本件證人證稱向被告購買毒品時間、地點、金錢等前後確有前後歧異之處，甚至在審理時即有不一，然細觀被告於警詢、偵查、審理時均一致證述被告有販賣第一、二級毒品無誤！何故？原來係因社會上本有諸種特質之人，本件證人具有言談不擅歸納，一般問答通常也模糊以對之特性，此為證人之特質。故於審理庭詰問出現前後矛盾時，證人並無臉色巨變，心情起伏，反而自認無事，與所謂詰問發現矛盾，或使證人無言以對，或進而陳述真實均不相符。則原審未見證人之人格特質，忽視證人一致陳述部分，遽以認定證人詰問時出現重大矛盾，逕自排除證人關鍵證言之可信性，容有探求餘地。
惟趨吉避凶乃人之天性，證人遇有利害攸關之事項，證言即難免偏頗，不可遽信。查犯施用第一級或第二級毒品海洛因或安非他命之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防治條例第17條定有明文，此為施用毒品者所週知之事實，故施用毒品者若圖減輕自己之罪責，一旦致生嫁禍於人之動機，其證言即失其憑信性，不能不審慎斟酌。
本件證人張啟智適為毒品施用者，經查獲之後關於上開供出毒品來源之說詞，證言之本質上難免有偏頗之動機，從而原審審慎斟酌，良有以也，公訴人反而指摘其採證不當，自非可取。況該證人在原審既已證稱其心意已決「一五一十說實話」，但核其證言仍呈現諸多矛盾之處，難道不可疑？若該證人所述向被告購買毒品之事實為真，前後購買之地點僅僅住家與另外租住處兩處而已，理應記憶深刻，何以證言會發生上述與事實不符之情形？是故，原審判決關於證人張啟智證言憑信性之嚴格彈劾，不能謂為違背經驗法則。公訴人之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國95年12月14日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官許增男法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
檢察官不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國95年12月14日