臺灣高等法院95年度上更(一)字第523號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第523號刑事判決

裁判日期：民國95年12月14日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第523號上訴人即被告乙○○
丙○○上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第八一號，中華民國九十年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一七五四三號；併案審理案號：同署八十九年度偵字第二０一四三號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷。
乙○○、丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以不正方法將虛偽資料輸入電腦，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產，乙○○處有期徒刑壹年貳月、丙○○處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、乙○○係中興商業銀行股份有限公司大安分行（下稱中興銀行大安分行，現改為聯邦銀行大安分行，址設台北市○○○路○段○○號）會計人員，其男友 陳中興 （已據原審判處罪刑確定）及友人丙○○共同經營鉅盛通信有限公司（下簡稱鉅盛公司），在該銀行以鉅盛公司及陳中興名義設立有如附表壹所示之帳戶，嗣鉅盛公司發生財務危機亟需用款，於民國八十九年五月二日經乙○○通知丙○○其鉅盛公司帳戶存款不足，乃三人竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由乙○○先後於附表壹所示之時間，利用其在中興銀行大安分行任職之機會，以陳中興或鉅盛公司之名義，填載如附表壹所示金額之存款憑條計二十二張（各筆款項流入帳戶及金額詳如附表壹所示，其中三張存款憑條業已滅失），再由乙○○趁其同事 連士豪 及主管 吳淑華 或 侯怡荔 不注意之際，以盜用或拓印渠等職章之方式，於上開存款憑條上之「登錄」、「收款」及「主管」、「認證」欄內分別盜蓋「連士豪」及「吳淑華」或「侯怡荔」之印文各一枚（盜用之印文詳如附表貳所示，其中已滅失之存款憑條三張所盜用之印文不詳），偽造表示陳中興或鉅盛公司已存入該銀行如存款憑條上所載金額之私文書，旋即由乙○○持上開偽造之存款憑條，至承辦人員電腦上，以虛列其他應收款科目之方式（虛列會計項目詳如附表壹所示），將附表壹所示屬於該銀行財產之前開虛偽金額輸入而入帳至如附表壹所示由陳中興或鉅盛公司在該銀行所開立之帳戶內，製作上開金額財產權之得喪、變更紀錄之交易明細，再由乙○○提領或用供陳中興及丙○○兌現以鉅盛公司或陳中興名義所簽發之支票清償鉅盛公司債務，共計不法取得中興銀行大安分行財產新台幣（下同）三千二百六十九萬三千六百元，足以生損害於如附表貳所示之人及中興銀行大安分行。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併案審理。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告乙○○於前審供認不諱，所供核與已判決確定之共同被告陳中興供證之情節相符，並經告訴代理人 蘇建民 指訴甚詳，上訴人二人及陳中興以如事實欄所載方式盜取中興銀行如前述之款項，復有中興銀行交易明細查詢單、存款往來對帳單及存款憑條影本十九紙（存款憑條盜用職章部分並經證人侯怡荔、連士豪證述明確）等在卷可稽，且有中興商業銀行大安分行九十年三月三十一日（九０）興安字第五六號函及所檢附之未銷帳明細表、存款往來對帳單附卷可稽。上訴人即被告丙○○雖否認上開犯行，並以：鉅盛公司財務由陳中興負責，伊掌管業務，事前並不知乙○○有以前述虛偽不實資料輸入電腦方法挪用中興銀行款項之情事，係事後經陳中興告知始悉其事云云。然查，鉅盛公司係由上訴人丙○○及陳中興等人所設立，由陳中興擔任負責人，此經丙○○及陳中興供明一致。該公司財務由陳、黃二人共同負責，如附表壹所示鉅盛公司及陳中興在中興銀行大安分行所開立之存款帳戶，皆供鉅盛公司使用，亦據陳中興 陳明 。上訴人丙○○亦直認陳中興上開個人帳戶曾供作鉅盛公司使用之情。又鉅盛公司因經營不善，於附表壹編號一之八十九年五月二日，因支票存款不足即將退票，乙○○又找陳中興無著，乃電告丙○○上情，丙○○即央請乙○○幫忙週轉讓當日之支票兌現，並言明二、三日後償還，乙○○則明白告知欲以前述事實欄所載之方式挪用銀行資金，經丙○○及陳中興同意後，即將附表壹編號一之金額輸入電腦而存入鉅盛公司帳戶（詳如編號一所示）。嗣因丙○○及陳中興未能依約補足虧空，其三人即繼續以同一方式挪用銀行金額以使鉅盛公司及陳中興所簽發之支票提兌等情，此經上訴人乙○○及共犯陳中興供明一致。上訴人丙○○亦供認，八十九年五月二日乙○○確實有打電話通知伊鉅盛公司之支票約有三、四百萬元到期存款不足，當時陳中興人不在辦公室，之後伊將此事告知陳中興，其二人本來要讓支票退票，乙○○說她有辦法先週轉使支票兌現，並說二、三天內就得返還等語，核符一致。上訴人丙○○雖辯稱乙○○當時並未說明要用何種方式先讓支票兌現，伊以為 曾女 係向伊姐夫借款支應，伊事後才知到道乙○○以前述方式盜用銀行公款云云。查上訴人丙○○所稱其事前不知情乙節，已據上訴人乙○○及共犯陳中興指駁不實在卷。又上訴人乙○○已指明因丙○○及陳中興爽約未依期補足其於五月二日虧空之金額，故而曾一度騙說該款項係向其姐夫調借，目的在逼使丙○○簽發支票還款，但支票屆期仍不獲兌現等語在卷。上訴人丙○○並不諱言鉅盛公司有對外舉債，已然週轉不靈之情事，則依其對於鉅盛公司及陳中興名義所簽發陸續屆期之支票金額高達三千餘萬元，竟能全數兌現而不發生退票之認知，顯然知情上訴人乙○○係利用其任職銀行機會，以前述不正方式將不實資料輸入電腦而盜取銀行資金，所辯其事先不知上訴人乙○○與陳中興上開盜用銀行資金，及以為係乙○○向其姐夫週轉，伊不管財務云云，均屬卸責之詞，並不足採。上訴人乙○○及共犯陳中興供證上訴人丙○○知情參與之情詞，應屬真實。
二、本院前審經徵得上訴人丙○○、乙○○之同意（見本院上訴卷第一宗第二四二頁），囑託法務部調查局於九十一年十二月十九日在該局第六處，以「控制問題法」「混合問題法」對其二人實施測謊鑑定。其中丙○○關於：「一、乙○○盜用公款事渠不知情；二、渠沒有商請乙○○設法幫忙過票。」等問題，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊；乙○○關於：「一、渠盜用公款事丙○○知情；二、丙○○有商請 渠設 設法盜用公款幫忙過票。」等問題，經測試均無情緒波動反應，研判未說謊。而本案施測人 吳家隆 先生於000年0月完成測謊專業基礎訓練課程後即正式從事測謊工作，並曾於九十年間赴美國康乃爾克州警政署實驗室完成測謊進階訓練，具備測謊專業能力。該局測謊作業係依循美國測謊協會所制定之「測謊標準作業準則」進行，所有案件均先對受測人身心狀況進行評估。本案受測人（即上訴人二人）受測時意識清楚，身心狀態無任何異常情形，在該局專業測謊室施測，儀器運作正常，施測環境未受任何干擾等情，此有法務部調查局九十一年十二月二十日調科參字第０九一００七八三一００號測謊報告書及鑑判說明其形成上開研判結果之依據，暨上訴人二人測謊問卷及生理紀錄圖等影本資料可佐（見本院上訴卷第二宗第五至十一頁）。依此情形，本件測謊程序之要件並未欠缺，上開測謊鑑定結果自有證據能力。按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就被告否認犯罪有不實之情緒波動反應時，自得供審判上之參酌。又若共同被告指證被告犯罪之供述，經測謊並無任何不實之情緒波動反應，即非不可以該測謊鑑定之結果與各該共同被告之供述及其他調查證據之結果，相互印證，而就該共同被告之供述為可以採納之認定。本件依上訴人乙○○、丙○○上開供述情節經測謊之結果，並參酌共同被告陳中興之陳述（上訴人丙○○知情參與犯罪），相互剖析，均足以證明上訴人丙○○所辯其事前不知情、未參與之情詞，顯不足採信。
三、上訴人丙○○另以乙○○所盜領轉帳之款項中，依附表壹所示之流入帳戶情形及金額，其中一千七百七十五萬五千元係存入共同被告陳中興之私人帳戶，剩餘之一千四百九十三萬八千六百元則存入鉅盛公司帳戶，其分文未得，資為其未參與本案犯罪之辯解。然查，附表壹所示之鉅盛公司及陳中興帳戶，均供鉅盛公司使用，此經共同被告陳中興陳明如前述。上訴人丙○○在原審九十年度重附民字第二三號原告中興銀行請求被告乙○○、丙○○、陳中興等三人損害賠償事件，亦就乙○○所盜取之三千二百六十九萬三千六百元金額成立和解，其三人願連帶給付中興銀行三千二百六十九萬三千六百元及利息，此有和解筆錄可參。依上訴人丙○○所供，其中存入陳中興個人帳戶之款項高達一千七百餘萬元，並非箋箋之數，倘該款項之使用確與鉅盛公司無所關涉，衡情上訴人丙○○應無與中興銀行成立和解同意賠償之可能。又上訴人等二人與陳中興係合議以由乙○○利用前開不正方式盜取中興銀行資金，用供兌現鉅盛公司或陳中興名義所簽發之支票以清償鉅盛公司債務，雖盜取之金額其中有一千七百七十五萬五千元係存入共同被告陳中興之帳戶非鉅盛公司帳戶，惟查附表壹編號六所示之金額一百五十萬元，其中六十四萬元轉入中興銀行大安分行鉅盛公司01─77778支存帳戶；編號八所示金額一百五十萬元轉入中興銀行大安分行鉅盛公司01─77778支存帳戶；編號十所示金額一百八十萬元，其中一百三十九萬九千九百九十元轉入中興銀行大安分行鉅盛公司11─4001活存帳戶；編號十一所示金額一百五十萬元，轉入中興銀行大安分行鉅盛公司11─4001活存帳戶；編號十三所示金額六十六萬元，轉入中興銀行大安分行鉅盛公司11─4001活存帳戶，此有上開中興銀行大安分行九十年三月三十一日（九０）興安字第五六號函可憑，仍無礙於其三人應就全部盜領金額負責之認定。綜上所述，上訴人丙○○上開所辯，核屬飾卸之詞，並無可採。事證明確，上訴人等犯行，堪以認定。
四、上訴人乙○○、丙○○與陳中興相互謀議，意圖為自己不法之所有，由上訴人乙○○盜用如附表貳所示中興銀行行員之職章，在存款憑條上之「登錄」、「收款」及「主管」、「認證」欄內盜蓋為印文，偽造表示存款人確有存入如憑條上所載金額之私文書，由乙○○持以前述不正方法將虛偽之金額資料輸入電腦，製作財產權之得喪、變更紀錄之交易明細，再予提領而取得中興銀行財產（三千二百六十九萬三千六百元），自足以生損害於如附表貳所示之人及中興銀行，核係犯刑法第三百三十九條之三第一項之違法製作財產權紀錄罪及刑法第二百十六條之行使第二百十條偽造私文書罪。其盜用上開職章蓋為印文之行為，為偽造私文書之部分行為，偽造後持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。上訴人乙○○、丙○○與已判決確定之陳中興間，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院
95年第8次刑事庭會議決議參照）。上訴人先後多次違法製作財產權紀錄及行使偽造私文書犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意而為，為連續犯，均應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，並依法加重其刑。被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開二罪具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，應從一重之違法製作財產權紀錄罪處斷。刑法第三百三十九條之三第一項規定，與行為時商業會計法第七十二條第一款規定(比較新舊法，以適用被告行為時法對被告有利)，具有法規競合關係，應適用前者規定處斷，公訴人認係想像競合犯，稍有未洽。起訴書就附表壹編號一、二、三、四、六所示之犯行，雖未敘及，惟此部分事實與前開起訴論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審判。
五、原審據以論科，雖非無見。然查，原判決就附表貳編號十二、十三、十八盜用吳淑華職章部分，誤認為侯怡荔；及併論處上訴人違反商業會計法第七十一條第一款、第七十二條第一款罪刑，而不論斷其行使偽造私文書罪刑，均有不合。查上訴人乙○○、丙○○與陳中興雖已與中興銀行 就渠 等所盜用之三千二百六十九萬三千六百元成立民事和解，惟並未主動履行，此經告訴代理人甲○○陳明在卷。上訴人乙○○上訴意旨求為緩刑之諭知，丙○○仍執前詞據以上訴，否認犯罪，固均無足取，然原判決關此部分既有可議，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人等之素行，犯罪所得金額甚鉅，影響中興銀行權益非小，雖已和解但並未履行，及其犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
六、上訴人等係由乙○○以前述盜用附表貳所示之職章，以偽造存款憑條私文書，此與商業會計法第七十一條第一款規定係規範填製內容不實之會計憑證構成要件有異，公訴人併論上訴人涉牽連犯有商業會計法第七十一條第一款罪嫌，應有誤會，不另為無罪之諭知。又臺灣臺北地方法院檢察署移送原審併案審理之八十九年度偵字第二０一四三號案卷，與本案事實係屬同一案件，均附此敘明。
七、被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條(修正前)、第三百三十九條之三第一項、第二百十六條、第二百十條、第五十五條(修正前)，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年12月14日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國95年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之3第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處7年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表壹：
編號虛增科目日期金額流入帳戶及金額
一其他應收89.05.0000000000000000先存入
款→其他本行大安分行活
存戶鉅盛公司（00-000-0）↓再將0000000於同一天轉至本行大安分行支存戶鉅盛公司（00-0000-0）↓於使用0000000之後當日下午再由（00-000-0）將剩餘0000000回存返還
二其他應收89.05.000000000本行大安分行活
款→其他儲陳中興（00-
000-0）①0000000②900000本行大安分行支存戶鉅盛公司（00-0000-0）0000000
0其他應收89.05.000000000本行大安分行支
款→其他存戶鉅盛公司
（00-0000-0）0000000本行大安分行活儲陳中興（00-000-0）0000000
0其他應收89.05.000000000本行大安分行活
款→其他儲陳中興（00-
000-0）0000000
0其他應收89.05.000000000本行大安分行活
款→退稅儲陳中興（31-款000-0）
0000000本行大安分行支存戶鉅盛公司（00-0000-0）0000000
0其他應收89.05.000000000本行大安分行活
款→其他儲陳中興（00-
000-0）0000000
0其他應收89.06.000000000本行大安分行支
款→代墊存戶陳中興保險費（00-000-0）
0000000本行大安分行活儲陳中興（00-000-0）0000000（存款憑條業已滅失）
八其他應收89.06.000000000本行大安分行活
款→退稅存戶鉅盛公司款（00-000-0）
0000000（存款憑條業已滅失）本行大安分行活儲陳中興（00-000-0）0000000（存款憑條業已滅失）
九其他應收89.06.000000000本行大安分行支
款→代墊存戶鉅盛公司保險費（00-0000-0）
0000000本行大安分行活儲陳中興（00-000-0）000000
00其他應收89.06.000000000本行大安分行支
款→退稅存戶陳中興（01款-000-0）
0000000
00其他應收89.06.000000000本行大安分行活
款→退稅儲陳中興（31-款000-0）
0000000
00其他應收89.06.000000000本行大安分行支
款→代墊存戶鉅盛公司保險費（00-0000-0）
0000000
00其他應收89.06.00000000本行大安分行活
款→退稅儲陳中興（31-款000-0）
000000
00其他應收89.06.000000000本行大安分行支
款→退稅存戶鉅盛公司款（00-0000-0）
0000000
00其他應收89.07.000000000本行大安分行支
款→代墊存戶鉅盛公司保險費（00-0000-0）
0000000附表貳：
編號日期金額盜用之印文
一89.05.000000000連士豪一枚
二89.05.000000000連士豪二枚
侯怡荔一枚
三89.05.00000000連士豪二枚
侯怡荔二枚
四89.05.000000000連士豪二枚
侯怡荔二枚
五89.05.000000000連士豪二枚
侯怡荔二枚
六89.05.000000000連士豪二枚
侯怡荔二枚
七89.05.000000000連士豪二枚
侯怡荔二枚
八89.05.000000000連士豪二枚
侯怡荔二枚
九89.05.000000000連士豪二枚
侯怡荔二枚
十89.05.000000000連士豪二枚
侯怡荔二枚
十一89.06.000000000連士豪二枚
侯怡荔二枚
十二89.06.000000000連士豪二枚
吳淑華二枚
十三89.06.00000000連士豪二枚
吳淑華二枚
十四89.06.000000000連士豪二枚
侯怡荔一枚
十五89.06.000000000連士豪二枚
侯怡荔二枚
十六89.06.000000000連士豪二枚
侯怡荔二枚
十七89.06.00000000連士豪二枚
侯怡荔二枚
十八89.06.000000000連士豪二枚
吳淑華二枚
十九89.07.000000000連士豪二枚
侯怡荔一枚