裁判字號：最高法院95年台上字第2632號刑事判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：違反性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二六三二號
上訴人甲○○上列上訴人因違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年二月二十二日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第六四七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一四四五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：（一）上訴人因智能不足，又不識字，於民國八十八年十一月二十四日晚間遭警方通知到案，接續於二十五日凌晨一時許製作警詢筆錄，直至當日晚上十時十分始移送檢察署訊問，在此期間警方人員一直告知上訴人只需按照警詢所供述，即可平安無事，儘早回家休息，上訴人不疑有他，乃如法炮製，故其自白非出於自由意志。原審對於上訴人上開非法取供之抗辯是否可採，並未調查，亦未命檢察官就相關上訴人自白之出於自由意志，指出證明之方法，即逕採為判決之基礎，於法自有未合。（二）上訴人為精神耗弱之人，於警詢至羈押審查訊問時均無任何輔佐人或辯論人在場陪同，是否能出於自由意志正確陳述其真意，均有疑義；又警詢筆錄未錄音及錄影，該筆錄之取得違反刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一規定，上訴人之警詢筆錄無證據能力。（三）上訴人自小精神狀態不佳，智識程度、判斷能力均較常人為低，且國小畢業，除會書寫自己名字外，並不識字，根本不具閱讀及朗讀能力，警詢筆錄之末尾記載：「右筆錄經本人親自閱讀及朗讀無訛後始簽名捺印」，更可徵該筆錄確非出於上訴人之自由意思而陳述，且不具真實性。上訴人親自簽名之筆跡潦草、不工整，可知上訴人智識並不高；原審僅當庭勘驗上訴人對問題瞭解之程度，並未就辯護人所聲請「上訴人之識字能力」為調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；又綜觀全卷，並未見「在警員協助下」之任何積極事證，原判決竟論「在警員協助下並非全然不可能」云云，認事用法與卷證資料不相符合，率爾以推測或擬制方法為判決基礎，自有刑事訴訟法第三百七十八條前段之違法。（四）上訴人之警詢筆錄既無證據能力，則與該日相同內容之同日檢察官訊問筆錄及原審羈押審查訊問時之供述，亦均應無證據能力。原判決竟認均得作為本件之證據，自有未當。（五）據卷附檢察官偵訊錄影帶經第一審法院當庭播放勘驗之內容，充其量只能證明上訴人「有撫摸被害人甲女及乙女（姓名年籍均詳卷）下體」，尚無法證明上訴人「即有以其手指插入甲女及乙女之生殖器」之事實。被害人
甲、乙女之指述及以偵訊娃娃模擬上訴人對渠等侵害過程，均無法達到通常一般人均不致有所懷疑，其證據力實有疑義。原判決猶執以認定上訴人有以手指插入被害人等生殖器之妨害性自主犯行，有不適用法則之違法。（六）依 蔡佳玲 婦產科診所之說明書，係記載「無法辨識是否以手指插入造成或運動不慎傷害或其他原因造成」，則該處女膜裂傷之傷勢究係如何造成？人為、運動傷害或何人所為均有疑義，自難僅憑該二紙診斷證明書遽認為上訴人以手指插入而造成。原審未查，以之為論罪科刑之依據，有證據上理由矛盾之違法。（七）甲、乙女前去上開診所看診時間為八十八年十一月二十三日，依該診所九十二年一月二十五日說明書所示：「患者母親主訴有遭性侵『懷疑』……，『舊疤痕』造成時間乃指傷害發生時，到看診時間超過七天……，故診斷書上記載為『舊疤痕』」。基此推斷，甲、乙女處女膜受傷時間似為「八十八年十一月十六日」。原審憑何認定上訴人自八十八年九月間起，即有妨害性自主之犯行？殊為無據。（八）上訴人素行良好，並無不良前科紀錄，與被害人等已達成和解，賠償損害，被害人等亦表示不再追究，有和解契約書可稽，犯罪後態度良好；又上訴人之精神狀態已達精神耗弱之程度，智識程度確較常人為低，情輕法重，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違法等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以連續對於十四歲以下之女子以強暴方法而為性交罪刑（處有期徒刑肆年），係以上訴人如何於原判決事實欄所載時、地，以分別抓住被害人甲、乙女之強暴方式，再以手指插入被害人等二人之陰道，而對被害人等為強制性交等事實，已業其於警詢時供承不諱，且於檢察官偵查初訊及第一審羈押審查訊問時，亦坦承確有以手指插入被害人等陰道之情，並據被害人等於警詢及偵、（第一）審指述被害情節甚詳（被害人等於檢察官偵查中係以偵訊娃娃模擬上訴人對彼等侵害過程），而被害人等經蔡佳玲婦產科診所診療結果，發現有處女膜裂傷之情事，有該診所出具之診斷證明書二紙可稽等證據資料，為論罪依據。並敘明按之刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一規定，所謂「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。上訴人之警詢筆錄雖未錄音或錄影，惟原判決已詳述司法警察於製作筆錄時，未有何違法取供，或以誘導、不正方法違背其意思而取供之情事，上訴人係本於自由意志而為陳述，其自由之陳述復與事實相符，不得僅以其警詢未錄音、錄影，即認其警詢筆錄無證據能力之理由。且論敘上訴人是否識字，與其供述是否違背本意並無必然之關連性；上訴人雖有輕度智能障礙，精神狀態經鑑定為精神耗弱程度，然觀之原審審判長當庭勘驗其對於問題瞭解之程度結果，就與甲、乙女是否認識、有無親戚關係、彼此間有無仇恨等情，均能清楚回答「不太認識」、「沒有」等語，且對於有無以右手食指摸甲、乙女之生殖器一節，則供稱「我用右手摸小的（即妹妹）大腿而已」（見原審更㈡卷第五七、五八頁）；並能清楚分辨該二女年紀之大小，供稱「大的那位（即指姐姐）不乖我打他的屁股，姐姐踢我的屁股，我就打她的屁股」，及「我用右手摸小的（即妹妹）大腿而已」，足認上訴人對所詢問之問題均能知悉並清楚回答，則縱令不識字，或有精神耗弱之情事，亦難認其就詢問問題之內容毫無認識，或有無法瞭解其中之利害關係；況上訴人係國小肄業（見第一審卷第二七頁），而警詢筆錄亦有其親自之簽名，足認並非毫無識字能力。復以第一審法院勘驗檢察官偵查中之偵訊錄影帶結果，被害人等雖指稱上訴人有以手撫摸其二人之下體，但亦復均表示被撫摸時，下體會痛，不惟有勘驗筆錄可參；且被害人等於審判中復明白證稱上訴人有將手指頭伸入伊等下體撫摸等語在卷（見第一審少連訴卷第五二、五八頁）。核與警詢時均指稱上訴人「每次都用手指頭隔著褲子往我的下面（陰部）戳，下面（陰部）會痛」之情（見警卷第六頁），亦無不符。則以被害人等於事發時，均僅係年僅五歲、四歲之兒童，對於上訴人如何強制性交情節之描述，猶須佐以偵訊娃娃，則就上訴人是否僅「撫摸」或有無「侵入」之細節陳述，實係因稚齡而無詳予區別之認識，致未能為明確指述。綜合渠等陳述始末及上訴人之上開自白，堪認被害人等部分所稱「以手撫摸其下體」，係指「有以手侵入其下體」，尚難遽此枝節差異即認被害人等之指述有何不實。及說明依告訴人（即甲、乙女之母）於幫被害人等洗澡時，如何發現其女兒下體紅腫流血，即帶往蔡佳玲婦產科診所檢查，發現被害人等處女膜有裂傷（屬舊疤痕），並依據該診所九十二年一月二十五日函覆原審法院所指處女膜裂傷舊疤痕之造成時間（見原審更㈠卷第二四頁），暨參酌上訴人、被害人等所供述之性侵害時間，予以綜合判斷，據以認定上訴人對被害人等強制性交之時間係自八十八年九月起至同年十一月間（上旬）所憑之證據及理由（見原判決第七頁第六至二十行）。對於上訴人事後翻異前供，否認犯行，辯稱伊不識字，又係精神耗弱之人，不了解警詢筆錄的意思，且未錄音、錄影，違背法律程序，其警詢、偵查及第一審羈押審查時之自白，無證據能力云云，為不可取，悉依卷證逐一指駁說明綦詳，核其論述與論理法則、經驗法則、證據法則皆無違背。查依原判決之認定，上訴人既非不識字之人，且未達因智能障礙無法為完全陳述之程度，則其於警詢及偵查初訊、第一審法院羈押訊問時雖無辯護人或輔佐人陪同或在場，仍無礙其得本於自由意志而為陳述，及理解其陳述內容之真義，此參之於八十八年十二月七日檢察官偵查中，上訴人於有辯護人在場，就所訊「何時在你住處旁用手指插入二位小朋友下體？」仍據答稱「八十八年九月間開始，我都在住處旁空地」（見偵查卷第十九頁），益見其先前所供非虛。原判決係認定上訴人既在警詢筆錄上親自簽名，即非毫無識字能力，因而說明警詢筆錄末行所載「右筆錄經本人親自閱讀及朗誦無訛始簽名捺印」，並非全然不可能係在警員之協助下完成，雖屬贅餘，除去此部分之說明，仍不影響其警詢筆錄內容無何不實之認定。原審辯護人聲請調查「上訴人之識字能力」，在客觀上既非認定事實及適用法律基礎之證據，自無調查之必要性。原審漏未駁回其聲請，或於判決內說明不予調查之理由，縱有微疵，然此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，不得執以為上訴第三審之理由。又上訴人迄於第一審言詞辯論終結前，始終不曾提及所謂「自警通知（拘提）到案至移送檢察官偵訊期間，有司法警察曾告知上訴人祇須依照警詢所供述，即可平安無事」之情形，且觀其於八十八年十二月七日檢察官偵查之上開供述，及於第一審法院八十九年一月二十一日訊問時，仍供認有以手指頭插入乙女下體之情事（見第一審訴字卷第七頁），上訴人憑空漫指司法警察有上開違法取供情形，自屬無稽。依蔡佳玲婦產科診所出具之說明書，固記載無法辨識被害人等所受之「處女膜裂傷」，是否因手指插入造成或運動不慎傷害，或其他原因造成；然原判決已調查相關事證，併綜合上訴人之自白、被害人等之指述，及該診所出具之診斷證明書，憑以認定上訴人確有以手指頭插入被害人等之生殖器致「處女膜裂傷」之理由，其採證並無違法，當然已排除其他可能造成之原因，難謂有何證據上理由矛盾之違法。是否為緩刑之宣告，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，原審未為緩刑之宣告，自難指為違法，而非適法第三審上訴之理由。其他上訴意旨所指，無非係對原審採證認事之職權行使，及原判決已說明論駁之事項，徒憑己意重為事實上之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年五月十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月十六日
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