裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年建上字第16號民事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度建上字第16號上訴人立宇工程顧問有限公司法定代理人丙○○上訴人鴻威國際工程顧問股份有限公司法定代理人甲○○共同訴訟代理人 盧世欽 律師
柯淵波 律師被上訴人屏東縣政府法定代理人丁○○訴訟代理人 蔡將葳 律師複代理人 邱明政 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年6月29日臺灣屏東地方法院93年度建字第17號第一審判決提起上訴，本院於95年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣壹佰伍拾壹萬捌仟肆佰柒拾貳元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人起訴主張：伊為辦理「丹林大橋下游固床工程」（下稱系爭工程），於民國90年4月23日與立宇工程顧問股份有限公司（下稱立宇公司）簽訂「屏東縣政府工程委託測設監造合約書」（下稱系爭監造契約），委由立宇公司承辦系爭工程之設計監造事宜，並由隆盛工程顧問有限公司（業於92年3月6日與鴻威國際工程顧問股份有限公司─下稱鴻威公司─合併，鴻威公司為存續公司）擔任連帶保證人。嗣系爭工程由祥弘營造有限公司（下稱祥弘公司）得標，並於90年7月3日簽訂工程採購契約，由祥弘公司承攬施作系爭工程，迄91年2月7日完工，由伊於同年3月27日辦理驗收完畢，而依約對祥弘公司付清工程費新臺幣（下同）1027萬4400元，及對立宇公司付清設計監造費46萬7892元。嗣系爭工程經檢舉有偷工減料情事，伊乃於92年1月27日邀集祥弘公司及立宇公司勘查現場，發現工程施作項目中3mx3mx3m規格之混凝土塊（下稱3公尺立方混凝土塊）計210塊，其中19塊內有摻雜塊石明顯裸露，違反系爭工程採購契約關於混凝土塊應全部使用預拌混凝土材料施作之約定，及於訴訟中經臺灣省土木技師公會鑑定結果，認系爭工程3公尺立方混凝土塊摻雜塊石比例平均為30.1％，將降低抵抗土石流水沖刷之設計年限約達三成。堪認祥弘公司擅自以摻雜塊石減省工料方式施作混凝土塊，致工作物有瑕疵，應對伊負賠償責任，計有：①依工程結算明細表所載，3公尺立方混凝土塊部分之工程款為501萬9378元，祥弘公司擅自摻雜塊石，減省工料比例為30.1％，故減省之工料為151萬0833元（0000000×30.1％=0000000），伊得依系爭工程採購契約第4條、第15條，或依民法第494條之規定，請求減少價金
151萬0833元。②系爭工程因3公尺立方混凝土塊摻雜塊石，致降低抵抗土石流水的沖刷年限約達設計年限三成，祥弘公司應依工程採購契約第15條、民法第495條或不完全給付之債務不履行規定，賠償伊所受損害。依工程結算總工程款1027萬4400元之三成，計算因此施工瑕疵所造成之損害為
308萬2320元（00000000元×30％=0000000）。③依工程採購契約第4條第1項第1款「如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款」之懲罰性違約金約定，祥弘公司應依上開減省工料扣款151萬0833元之6倍，即906萬4998元（0000000×6=0000000）給付違約金。立宇公司受伊委託為系爭工程之監造，未盡查驗現場一切材料，及於預拌混凝土鑄造時，派員駐現場視導等合約義務，致祥弘公司有機可趁，摻雜磈石施作混凝土塊，且比例高達
30.1%，而有施工瑕疵，致系爭工程減少設計使用年限達三成，換算所受損害為308萬2320元，應依系爭測設監造合約、民法第544條，或民法第227、226條不完全給付之規定，賠償伊所受該損害額。隆盛公司為系爭監造合約之連帶保證人，應依合約及民法第739條保證法則負其連帶清償之責，其於92年間與鴻威公司合併後，鴻威公司為存續公司，概括承受隆盛公司所有權利義務，應由鴻威公司與立宇公司負連帶賠償之責。爰請求祥弘公司給付伊1365萬8151元，及請求立宇公司與鴻威公司連帶給付伊308萬2320元；就308萬2320元部分，祥弘公司或立宇公司與鴻威公司間為不真正連帶債務關係，於任一人清償範圍內，其餘之人免給付義務，上開給付並應加計法定遲延利息，暨 陳明 願供擔保聲請准為假執行之宣告（原審判命祥弘公司應給付被上訴人1334萬9911元本息，並為附條件准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘對祥弘公司之請求及假執行之聲請，此部分因祥弘公司及被上訴人未上訴而確定）。
二、立宇公司及鴻威公司則以：立宇公司於系爭工程施作期間派駐之工程師均在場詳實監造，並於祥弘公司進行澆置混凝土作業時，作混凝土抽樣試驗，並無未盡善良管理人義務之情形。祥弘公司如趁立宇公司現場人員未及注意或處理其他現場事務時，摻雜塊石，或利用夜間時段趕工，實非立宇公司現場監工人員所能確實掌控，故系爭混凝土塊摻雜塊石，應由祥弘公司負完全責任。而河床固床工程之混凝土塊，其材料得使用預拌混凝土或塊石混凝土，如其混凝土強度達到設計強度要求時，並不減低使用功能。系爭工程之混凝土塊已達到設計強度，且其中摻雜之塊石，其強度亦高於混凝土，非不能達合約要求之功能，況由系爭固床工程完工後之現況顯示，混凝土塊中含有之石磈，反較混凝土更具耐磨性。再者，台灣省土木技師工會鑑定結果，依據摻雜磈石之比例推論降低使用年限三成，並無理論依據，且系爭工程混凝土塊計215塊，其中由台灣省土木技師工會取樣鑑定摻雜塊石比例者僅4塊，不足據以推論其餘混凝土塊均減低三成使用年限等語，資為抗辯。
三、原審判決立宇公司應與鴻威公司連帶給付被上訴人277萬4080元本息，並為附條件准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之請求及假執行之聲請。立宇公司及鴻威公司就原審判命其給付部分聲明不服，求為廢棄原審判決其敗訴部分，駁回該部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執與爭執事項：㈠兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：
⒈被上訴人為辦理丹林大橋下游固床工程，於90年4月23日與
立宇公司簽訂系爭測設監造契約，委由立宇公司承辦系爭工程之設計監造事宜，並由隆盛公司擔任立宇公司之連帶保證人；另於同年7月3日與祥弘公司簽訂工程採購契約，委由祥弘公司承攬施作全部工程。
⒉系爭工程於91年2月7日完工，經被上訴人於同年3月27日
辦理驗收，並已給付祥弘公司工程款1027萬4400元及給付立宇公司設計監造費用46萬7892元。
㈡兩造協議爭執事項為（本院卷62頁）：
⒈祥弘公司就系爭工程之3公尺立方混凝土塊，是否有依契約
約定施作？⒉系爭工程之3公尺立方混凝土塊，其施工結果是否已達契約
約定之效能？臺灣省土木技師公會鑑定結果，認系爭工程3公尺立方混凝土塊摻雜塊石比例，平均為30.1％，是否足以推論將降低抵抗土石流沖刷年限三成？本件鑑定取樣，是否足以推論全部工程施作的混凝土塊均摻雜塊石達30.1%？⒊立宇公司是否已依系爭測設監造契約約定，盡施工期間之監
造責任？⒋被上訴人依系爭測設監造契約關係，請求立宇公司及鴻威公
司連帶賠償所受損害，是否有理由？其損害金額為何？
五、茲就兩造爭執事項論述如下：㈠祥弘公司就系爭工程之3公尺立方混凝土塊，是否有依契約
約定施作？屏東縣政府主張系爭工程採購契約附件之包商工程標單清單及包商單價分析表，就3公尺立方混凝土塊已載明其材料為「175kg/cm2預拌混凝土」，及相關工料僅有鋼模組拆費、鋼模租費、工具損耗等，不得摻雜塊石；系爭混凝土塊摻雜塊石已減低工程使用年限等語；立宇公司及鴻威公司則辯稱：合約未特別不得摻雜塊石，只需混凝土塊強度符合，即已達契約預定效用云云。經查：依系爭工程採購契約所附包商工程標價清單所示，系爭3公尺立方混凝土塊係按每塊計算單價，每塊2萬3901.8元，依包商單價分析表所示，系爭3立方公尺混凝土塊，其工料包括「175kg/cm2預拌混凝土」、鋼模組拆費、鋼模租費、工具損耗等，關於預拌混凝土之工料則係以每立方公尺單價794.4元計價，每塊（3ｍ×3ｍ×3ｍ）混凝土塊使用175kg/cm2預拌混凝土總價為2萬1448.8元，並未規定使用塊石，或塊石之使用數量及單價（原審卷㈡115、118頁）。證人即負責系爭工程設計之工程師戊○○並證稱：伊提出設計草圖與業主承辦人討論時，原同意依照塊石作為混凝土填充物，但為避免承商自現場採石塊利用，及施工時比例認定發生困難，造成監造的困擾，決定採純混凝土作為設計發包的定案成果預算書；如以塊石填充，部分混凝土被塊石取代，可降低成本；本案設計是使用純混凝土，不能摻雜塊石，除非變更設計，應依約施作（本院卷105至107頁），及立宇公司法定代理人丙○○亦陳稱：當初就混凝土之設計有二種，一是預拌混凝土，另一是塊石混凝土，因屏東縣政府考量如使用塊石混凝土會造成承包商可能會使用過多或過少之塊石，造成施工品質不穩定，故採用預拌混凝土；不論那一種工法都有一定的材料比例，本件鑑定抽驗所發現的塊石確實不是混凝土的成份等語（原審卷㈢第78至80頁），參以系爭混凝土塊係為丹林大橋下游河川固床工程使用，目的在增加丹林橋下游之淤積，避免橋墩附近河床被土石流淘空，危及橋樑安全，於施工期間自不宜再自河床取用石塊，致減低河床高度。是應認祥弘公司應依包商單價分析表所示工料施作系爭混凝土塊，其摻雜石塊，已違反工程採購契約之約定。
㈡系爭工程之3公尺立方混凝土塊，其施工結果是否已達契約
約定之效能？臺灣省土木技師公會鑑定結果，認系爭工程3公尺立方混凝土塊摻雜塊石比例，平均為30.1％，是否足以推論將降低抵抗土石流沖刷年限三成？本件鑑定取樣，是否足以推論全部工程施作的混凝土塊均摻雜塊石達30.1%？⑴系爭工程之3公尺立方混土塊施作確有摻雜塊石，為兩造所
不爭執。而本件工程為工程瑕疵鑑定之前，曾經原審會同鑑定機關台灣省土木技師公會鑑定人員及兩造履勘現場，鑑定人員表示，就採取破碎方式鑑定之取樣樣品（即是否摻雜塊石部分），為避免影響固床工程，且為使所取樣品較為完整，擬取河道兩端之混凝土塊各兩塊，並當場特定取樣之混凝土塊，合計4塊，作為鑑定樣品，業經立宇公司當場表示「對於鑑定人取樣位置及塊數沒有意見」，及兩造表示「對於鑑定人取樣之樣品沒有意見」，有勘驗筆錄可稽（原審卷㈡第62至63頁）。鑑定人員既係隨機取樣，抽樣鑑定結果（見附卷之鑑定報告書），每一塊混凝土塊復均有摻雜塊石，自足以推定祥弘公司於施作當時，確於每一混凝土塊均摻雜有塊石，至於鑑定之摻雜比例雖有21.5%、22.2%、36.7%、40%不等，然既經兩造到場同意指定之取樣，且欲將系爭混凝土塊做多數破碎取樣，實際上有其困難及河床安全之考量，則鑑定人取其平均值作為系爭工程混凝土塊平均摻雜塊石之比例，符合統計學上之估算方法，足以採憑。立宇公司及鴻威公司反於其先前之陳述，於程序上更為爭執，即無足採。
⑵台灣省土木技師公會就系爭混土塊為混凝土部分鑽心取樣鑑
定結果，認為鑽心試體抗壓強度皆達到設計標準。而據證人即曾任台北市土木技師公會理事長之乙○○稱：混凝土的成分係水泥及粗、細骨材，本工程「3公尺立方混凝土塊」的巨積混凝土，其骨材可以用大的卵石或是塊石，依照美國混凝土學會及中國工程師學會容許的規格，可用到20至30公分，中興大學水土保持系則容許到1公尺以下的規格，設計規範如果採用該規格的骨材、塊石，就不影響其強度及耐久性；伊因屏東地檢署委託公會辦理鑑定「丹林大橋下游固床工程混凝土塊品質對大橋安全影響」（該鑑定報告見本院卷第
146至170頁），曾到現場履勘，現場混凝土塊經過沖刷之後，依其裸露情況，塊石承受沖蝕的強度高於混凝土，且實際上塊石的重量比混凝土重，巨積混凝土是靠重量發生作用，故使用上適量的塊石並不影響強度及使用年限；使用塊石的施工方式是組模之後，一層一層施工，是分層搗築，不會影響裹握力，所以不會產生孔隙、蜂巢情況，系爭工程現場的情況，石塊還突出裸露的表面，表示混凝土可以抓住石塊，如果裹握力不好，會發生凹陷的情形，現場反而是純混凝土的部分經沖刷後凹陷的情況比較嚴重，塊石的部分比較不嚴重，且沒有塊石與塊石並在一起（即塊石之間未有相當距離）之違反施工方法之情況，故現場的塊石混凝土在工程實務上是容許的；依破碎後所見現場塊石的規格大約30至40公分，是符合規範的，且依現場勘驗照片所示，強度高於混凝土；從鑑定報告看，現場水力作用很強，混凝土都被磨損，本件3公尺立方混凝土塊已發揮固床效果（本院卷108至
112頁），並有其提出之混凝土設計施工規範及另案工程之鑑定報告可參（本院卷116至138頁），及系爭工程設計工程師戊○○證稱：本件工程在標案的時候，提出的建議書是依使用塊石混凝土做固床工的設計概念，其後與承辦人檢討時，亦同意使用塊石作為混凝土的填充物，但為避免承商在現場採石塊利用及施工比例認定會發生困難，造成監造困擾，才定案採純混凝土設計，當時並未考量到耐久性的問題；就大體積的混凝土塊而言，放置塊石其強度不會輸給純混凝土（本院卷105至106頁），堪認系爭工程就3公尺立方混凝土塊之施作，雖有上開違反採購工程約定之情事，但其施作之結果，尚不足以認定有減低其合約約定之效能。又據乙○○稱：混凝土塊使用年限，受天然環境影響，包括降雨量、天災等外力因素，及下流河床是否穩固，無法確定；不能依使用塊石的比例推論減少使用年限的比例，因為巨積混凝土允許使用塊石，在規範範圍內的塊石，不會影響使用年限（本院卷108、112頁），參以上開工程實務上容許使用塊石施作巨積混凝土及現場磨蝕情況等情，足認系爭3公尺立方混凝土塊摻雜塊石之施作結果，亦未減少使用年限。被上訴人另引用台灣省土木技師公會鑑定結果，爭執稱：混凝土塊經土石流沖刷摩擦後仍會磨損，其磨損是慢速進行，且摻雜石塊經磨損鬆動後是整個塊石被沖走，勢必影響固床工程，因而降低原有使用年限等語，然混凝土塊工程完成之初，其中塊石抵擋沖蝕之強度既高於純混凝土，已足以延長相當之使用期限，塊石之重量復大於純混凝土，即使經相當期間之沖刷後與混凝土塊脫離，被沖離河床之速度亦較之純混凝土緩慢，仍有一定之固床作用，是被上訴人此部分主張，亦不足為不利上訴人之認定。而台灣省土木技師公會鑑定結果，就此部分認定減少設計使用年限3成，並未說明其理論依據，亦無足採。
㈢被上訴人依系爭測設監造契約關係，請求立宇公司及鴻威公
司連帶賠償所受損害，是否有理由？亦即立宇公司是否已依系爭測設監造契約約定，盡施工期間之監造責任？被上訴人因立宇公司未盡監造義務所受損害金額為何？⑴按立宇公司擔任系爭工程之監造工作，依約需辦理承包商自
備材料之查驗，同等品之鑑定或處理；施工測量、施工品質、尺寸之查驗；供給材料之申請、驗收、監督使用及結算；填報工程監工日報表、月報表以及其他有關工程記錄資料（系爭測設監造合約書第2條第5項），及工程材料之試驗；查核現場一切材料；預拌混凝土於工廠鑄造時，監造單位應派員駐廠視導等（契約第9條第2項）。而系爭3公尺立方混凝土塊體積龐大，所需預拌混凝土數量極大，澆置完成需相當時間，其內含成分之水泥、砂石、水，並有一定之比例，砂、石規格亦有一定之規定，立宇公司依約定須於鑄造時在場監看、查核現場材料，並就混凝土取樣做強度測試等，即無推稱祥弘公司可能於夜間或擅自取用塊石施工，致其不及監督之理。而破碎試驗樣品中摻雜之塊石並非預拌混凝土之成份，為兩造所不爭執，堪立宇公司確未善盡查核現場材料及施工品質之監造責任。
⑵祥弘公司施作系爭3公尺立方混凝土塊固有違反採購契約約
定，致有瑕疵，然並無減損其依合約約定之效能，業如上述。按之系爭工程採購契約第4條第1項關於契約價金之調整約定：驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難者，得於必要時減價收受；依第15條第8項約定，廠商履約結果，經驗收有瑕疵者，機關得定相當期限要求廠商改善、拆除、重做；廠商不於限期內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，機關得自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用，或終止或解除契約或減少契約價金；因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前2款規定辦理外，並得請求損害賠償。對照上開約定以觀，被上訴人於驗收結果認工程與規定不符者，屬工程之瑕疵，如其瑕疵不能改正，得依約定終止或解除契約或減少契約價金，如因可歸責廠商之事由，並得請求損害賠償，惟於不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，而不必拆換之情況下，原無另生其他損害，則被上訴人僅得依第4條第1項之約定，就該有瑕疵之工程減價收受。是則系爭工程業主即被上訴人對於承包商祥弘公司就混凝土塊摻雜塊石所致施工瑕疵，所得主張之契約上權利為請求減少契約價金。
⑶立宇公司與被上訴人簽訂系爭測設監造契約，應完成系爭工
程之設計及並負責工程進行中之監造任務，就監造工作部分，係允為被上訴人處理一定之事務，其法律關係為民法第
528條規定之委任。立宇公司未依契約約定，盡監造人責任，致祥弘公司有上開施工瑕疵，應依同法第544條規定，對被上訴人負損害賠償責任。而祥弘公司就3公尺立方混凝土塊之施工，未依約全部以預拌混凝土澆置，擅自摻雜塊石偷工減料，平均每塊摻雜塊石比例30.1％，依工程採購契約附件單價分析表所載，該部分175kg/cm2預拌混凝土每公尺立方單價為794.4元，每塊27立方公尺，結算施作數量為
210塊，則換算減省工料數量為1706.67立方公尺（27×
210×30.1％=1706.67），依此計算全部減省工料之價金為
135萬5779元（794.4×1706.67=0000000，元以下4捨5入，下同）；另被上訴人實際給付祥弘公司之工程款中均含加計百分之5之營業稅及百分之7之包商利潤及管理費等情，亦有工程數量計算表及工程結算明細表在卷可佐（原審卷㈠第169-170、40頁），則合計應為151萬8472元〔計算式：0000000＋0000000×（5％＋7％）=0000000元〕。此部分為被上訴人因祥弘公司未依工程採購契約施作所受損害，立宇公司應對被上訴人負損害賠償責任；隆盛公司為立宇公司就系爭測設監造契約之連帶保證人，依契約第11條約定，應與立宇公司就該損害負連帶賠償之責，而隆盛公司與鴻威公司合併，鴻威公司為存續公司，概括承受隆盛公司之一切權利義務，為兩造所不爭執，則鴻威公司應與立宇公司就該損害負連帶賠償之責。從而，被上訴人請求立宇公司與鴻威公司賠償債務不履行之損害，於151萬8472元範圍內，為有理由。且立宇公司與鴻威公司此契約上損害賠償責任，與祥弘公司應負擔之契約上瑕疵擔保責任，即151萬8472元減少契約價金之款項部分，為不真正連帶責任，於一方所為給付範圍，另一方即免除給付之義務。
⑷至於系爭工程採購契約第4條第1項第1款另規定，如尺寸
或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額6倍之罰款；第2款規定，如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額
3倍之罰款，均屬對於承包商即祥弘公司不依約定方法履行債務之懲罰性違約罰款，非因承包商債務不履行所致被上訴人之損害範圍，復未經被上訴人與立宇公司於監造合約中約定作為立宇公司債務不履行之損害賠償範圍，其效力自不及於立宇公司。
六、綜上所述，被上訴人本於兩造間系爭測設監造契約及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶賠償所受損害，於151萬8472元及自95年4月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國96年6月20日
民事第六庭
審判長法官許明進法官陳真真法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中華民國96年6月20日
書記官蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。