臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1853號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院97年上訴字第1853號刑事判決

裁判日期：民國97年10月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1853號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於另案在臺灣臺中監獄執行中選任辯護人 吳念恒 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1196號中華民國97年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第5485號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○綽號「 志明 」，前有多次毒品犯行，近於民國（下同）九十五年二月三日因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度易字第二一四七號判決判處有期徒刑十月確定，甫於九十六年三月二十五日縮刑期滿執行完畢出監。詎被告甲○○仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所認具危害性、成癮性之第一級毒品，竟基於意圖營利之犯意，以門號0000000000號行動電話接受 彭世詮 等電話訂購，自九十六年十月初某日起至同年十一月三日止（原起訴書記載自九十六年十月初某日起至同年十一月三日回溯二至三日前某日止，業經公訴檢察官於原審更正為九十六年十月初某日起至同年十一月三日止），基於反覆實施之集合犯意，加價以第一級毒品海洛因一包至少新臺幣（下同）一千元，在臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號住處附近之鐵路平交道等處，先後售予彭世詮至少十次，得款至少一萬元。而彭世詮因染毒癮頗深，於此期間在臺中縣市等地竊盜物品變價（業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴，並經臺灣臺中地方法院為一審判決），據以得款向被告甲○○購毒施用。嗣彭世詮於九十六年十一月三日二十三時許，因竊盜案為警逮捕後，於偵查期間主動供承其毒品來源，而經檢察官指揮臺中市警察局第四分局查獲，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號著有判例可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可稽。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯上開販賣第一級毒品罪嫌，無非以證人彭世詮、 謝榮裕 於警詢、偵查中之指證述，及證人彭世詮、謝榮裕於九十六年十一月三日遭查獲後，經警採集其等尿液送驗結果，確均有施用第一級毒品海洛因之情形，另被告甲○○於九十六年十二月二十四日十四時許，在臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷口遭逮捕時，隨身攜帶第一級毒品海洛因三包（含袋重一點零四公克），顯已超過一般攜帶施用量之事實等情為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊認識彭世詮，彭世詮均叫伊「 兄仔 」，不曾叫伊「 阿興 」或「志明」，亦不曾出入網咖，因伊不會打電腦，並未販賣毒品海洛因予彭世詮，但伊曾於九十六年九月底至同年十月間，與彭世詮合買過三次毒品海洛因，第一次因為伊沒有錢所以沒有買成，第二、三次伊與彭世詮先後各出資一千元、一千五百元，並由伊出面至彰化向綽號「阿土」購買，惟第三次合資購買分給彭世詮後，因彭世詮認所分得的量太少，又來向伊索取，雙方有發生爭執，但伊仍無償給彭世詮一些。另伊見過謝榮裕，但不熟，並不曾與謝榮裕合資購買毒品海洛因，或將毒品海洛因販賣予謝榮裕等語。
四、經查證人彭世詮於九十六年十一月十九日偵查中具結證稱：「（問：毒品向何人購買？）跟一個叫「阿興」的人買的，他都在中港路的網咖附近，我都去網咖找他，他電話0000000000，我都跟他買海洛因，最近買的時候是買完四、五小時後就被抓到（按證人彭世詮係於九十六年十一月三日二十三時五十分許，在臺中縣○○鄉○○村○○○路○○○號前被警查獲，此經證人彭世詮於九十六年十一月二十七日第一次警詢時供述在卷，見臺中市警察局第四分局中分偵四字第0970004069號刑事案件偵查卷宗第七頁），我當天去買毒品是跟謝榮裕一起去的，買一千元，在龍井鄉以前海霸王那裡交貨，我一天要跟他買一次，我都用公共電話打給他，阿興本名我不知道，他有時開車，有時騎摩托車，他開白色車子，我一次至少跟他買一千元， 林新堂 被抓到後，我就改跟阿興買，我進來看守所約二十天了，我都打上開電話給阿興，阿興應該是住龍井，我現在毒癮戒了，我已經二十天沒有施用毒品了。」等語（見九十六年度偵字第二六二四０號偵查卷第二十四頁），嗣於九十六年十一月二十七日偵查中則具結證稱：「（問：你跟甲○○買過幾次毒品？）十幾次，從九十六年十月初開始買，都買海洛因，都買一千元至六千元不等，最後一次大概是被抓二、三天（前），那次大概買五千元海洛因，在甲○○他家旁邊的平交道交貨，我騎摩托車過去，他都開我指證那部白色小客車過來，時間好像是早上，我都用公共電話跟他連繫，我打他的電話0000000000跟他購買毒品，十幾（次）每次交易地點都在這裡，時間不一定，白天及晚上都有，平均大概二至三天買一次，我算過大概跟他買四、五萬元，最少有四萬元，之前一個男的朋友帶我去跟他買一次，當時去跟他買就用這支電話，我今天口卡片都指證了，確實沒有錯誤，沒有任何不實或誣告。」等語（見臺中市警察局第四分局中分偵四字第0970004069號刑事案件偵查卷宗第二十六頁背面、九十六年度偵字第二六二四０號偵查卷第七十九頁同），可見證人彭世詮就是否每天或二、三天向被告購買毒品海洛因一次，及購買地點是否在龍井鄉以前海霸王處或被告住家旁平交道處，與最後一次購買毒品時間是否九十六年十一月三日為警查獲當天購買一千元或為警查獲前二、三天購買五千元等，前後指證述不一，已難採為向被告購買毒品海洛因之確實期間、地點、價格、次數之認定依據；且證人彭世詮曾於九十六年十月十九日晚上七時許及同年十一月三日上午十一時許，在臺中縣○○鄉○街村○○○街○○○號住處等地，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因各一次，嗣分別於九十六年十月二十日凌晨一時十分及同年十一月三日晚上十一時五十分許因另涉竊盜案件為警查獲，而犯施用第一級毒品二罪，經臺灣臺中地方法院於九十七年一月三十一日以九十七年度訴字第二八二號判決各判處有期徒刑九月，應執行有期徒刑一年二月，嗣並確定，有臺灣臺中地方法院九十七年度訴字第二八二號宣示判決筆錄一份附卷可稽（見九十七年度偵字第五四八五號偵查卷第十九至二十頁），若依證人彭世詮上開偵查中之指證述，其係自九十六年十月初某日起每天或二、三天向被告購買毒品海洛因一次以供施用，則其施用次數應至少十餘次，何以於其施用毒品案件中，僅供承施用二次，是證人彭世詮於上開偵查中自九十六年十月初某日起每天或二、三天向被告購買毒品海洛因一次以供施用之指證述，是否實在，亦有疑問。又依證人彭世詮於九十七年五月十五日原審審理行交互詰問時具結證稱：「（問：你施用毒品期間毒品來源為何？）我忘記向何人購買，之後認識被告後就與他一起出資合買」、「（問：這樣合買有幾次？）三次」、「（問：你們要合買如何聯絡？）我到被告家找被告」、「（問：這三次是否都有買到毒品？）有一次沒有找到藥頭，所以沒有買到。另二次有買到」、「【問：你於警詢時所述，與今日不同，你有何意見？（按證人於九十六年十一月二十七日第二次警詢時證稱：伊自九十六年十月初開始向綽號「兄仔」之甲○○購買毒品海洛因，共購買約十餘次，每次都購買一千元至六千元不等，都約在他家附近的平交道旁交易等語，此部分與其於同日偵查中之具結證述相同，見臺中市警察局第四分局中分偵四字第0970004069號刑事案件偵查卷宗第十八至十九頁）】因為我覺得被告分的比較多，我不高興，警詢時我是亂說的」、「（問：你於偵訊時向檢察官所述，與今日不同，你有何意見？）因為我對被告不爽，我亂說的」、「（問：你剛說你與被告合買三次，時間各為何？）被查獲前之九十六年九、十月間」、「（問：從與被告合買到為警查獲，你的毒品來源為何？）我只記得我在被查獲前，我的毒品都是與被告一起合買的，最後一次應該是十月底」、「（問：你這三次合買有無先說好多少量？）有，第一次好像是我與被告各出一千元，但因沒有找到藥頭，所以沒有買成，第二次我與被告大概各出一千五百元或一千元，第三次我與被告也是大概各出一千五百元或一千元。」等語，可知證人彭世詮係具結證述其於九十六年九、十月間，與被告合資購買毒品海洛因二次，分別各出資一千元或一千五百元等情，核與其於上開偵查中之具結證述，顯有未合。另證人謝榮裕於九十六年十二月十三日警詢時雖證稱：「（問：你所施打海洛因來源？）向一位綽號「志明」的男子購買」、「（問：綽號「志明」男子真實年籍？如何聯絡？）我不知道「志明」真實姓名，我都叫彭世詮打電話給他再一起去找他購買海洛因」、「（問：彭世詮都載你至何處向綽號「志明」男子購買海洛因？）他都載我至龍井鄉經過一處平交道附近購買」、「（問：警方提示六人檔案照片供你指認，是否能認得誰是綽號「志明」？）因為彭世詮都叫我在平交道附近下車，由彭世詮前往購買，所以我未見過他本人」、「（問：你向綽號「志明」購買過幾次毒品？）十月間跟彭世詮一起竊盜那三次，開始向綽號「志明」購買三次」、「（問：一次購買多少？）每次都買一千元海洛因。」等語（見臺中市警察局第四分局中分偵四字第0970004069號刑事案件偵查卷宗第二十四至二十五頁），惟嗣於九十七年五月十五日原審審理行交互詰問時則具結證稱：「（問：你九十六年十一月二、三日施用毒品的來源為何？）彭世詮去拿的」、「（問：彭世詮是如何取得毒品？）因為我與彭世詮有在施用毒品，彭世詮問我要不要，我說好，他就出去拿了」、「（問：當時的詳細情形為何？）我說好，彭世詮就騎車或開車去拿，我是在大肚山上遊園路的路邊等彭世詮」、「（問：（提示九十六年度偵字第二六二四０號卷第八十六頁謝榮裕九十六年十二月十三日警詢筆錄）你當時所述是否實在？）警察拿彭世詮的筆錄給我看，我是依照彭世詮所述製作筆錄」、「（問：你警詢當時說你要彭世詮打電話購買毒品等語是否實在？）不實在」、「（問：彭世詮有無告訴你，他是向何人購買毒品？）沒有」、「（問：你與彭世詮一起合買幾次？）一次，就是十一月那次」、「（問：你有無與彭世詮一起到龍井鐵路平交道附近拿毒品？）沒有」、「（問：你與彭世詮合買那次毒品，彭世詮是如何分給你？）彭世詮拿一包毒品回來，我們加水到袋中，然後一人抽取一半，施用地點是在路邊的巷子裡。彭世詮當時是開車來載我。」等語，已見前後證述不一；且證人謝榮裕曾於九十六年十一月二日，在臺中縣○○鄉○○村○○路南寮巷八十八弄十六號居處，以將毒品海洛因摻水入注射針筒內之肌肉注射方式，施用毒品海洛因一次，嗣於九十六年十一月三日二十三時五十分許，在臺中縣○○鄉○○○路○○○號前為警查獲，而犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院於九十七年一月三十一日以九十七年度訴字第二一二號判決判處有期徒刑十一月並已確定，有臺灣臺中地方法院九十七年度訴字第二一二號宣示判決筆錄一份附卷可稽（見九十七年度偵字第五四八五號偵查卷第二十一至二十二頁），若依證人謝榮裕上開警詢時之證述，其係委由彭世詮向被告購買毒品海洛因共三次，每次購買一千元以供施用，則其施用次數應至少三次，何以於其施用毒品案件中，僅供承施用一次，是證人謝榮裕於上開警詢時委由彭世詮向被告購買毒品海洛因共三次，每次購買一千元以供施用之證述，是否實在，亦有疑問。況被告始終否認有販賣毒品海洛因予證人彭世詮，又乏其他監聽譯文或相關供販賣毒品所用之器具等事證可資佐憑，自難僅憑證人彭世詮於上開偵查中前後不一且有瑕疵之指證述及證人謝榮裕於上開警詢、原審審理時前後不一且有瑕疵之證述，遽予推定被告確自九十六年十月初某日起至同年十一月三日止，在臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號住處附近之鐵路平交道等處，以毒品海洛因一包至少一千元價格，先後販賣予彭世詮至少十次，得款至少一萬元之情事。至於被告雖於九十七年一月十七日警詢時供稱：彭世詮、謝榮裕來找伊要毒品海洛因時，伊若有毒品海洛因，就會無償提供給他們施用，並未向他們收取金錢等語（見臺中市警察局第四分局中分偵四字第0970004069號刑事案件偵查卷宗第四至五頁），核與其上開所辯未合，惟被告並無自證無罪之義務，尚難憑此而為被告確有販賣毒品海洛因予證人彭世詮之不利認定；又被告雖嗣於九十六年十二月二十四日十四時許，在臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷口為警查獲時，扣得第一級毒品海洛因三包（含袋重一點零四公克），亦難憑所扣得上開毒品海洛因三包而為被告確有販賣毒品海洛因予證人彭世詮之不利認定；另公訴檢察官雖提出被告所持用行動電話門號0000000000號自九十六年十月一日起至同年十一月三日止之雙向通聯紀錄，期間有與證人謝榮裕所持用行動電話門號0000000000號相互通聯，惟證人彭世詮於偵查中具結證稱係以公共電話與行動電話門號0000000000號聯絡購買毒品海洛因，而於原審審理時則具結證稱未曾以任何電話與行動電話門號0000000000號聯絡購買毒品海洛因，且證人謝榮裕始終均未證稱曾以所持用行動電話門號0000000000號與行動電話門號0000000000號聯絡購買毒品海洛因，是公訴檢察官提出上開雙向通聯紀錄，亦無從為被告確有販賣毒品海洛因予證人彭世詮之不利認定甚明。
五、綜上所述，證人彭世詮、謝榮裕所為之證言，前後供述不一，已非無疑；且警方亦未能當場查得證人等確曾向被告購買第一級毒品之事實，而其二人等之證言，又查無其他補強證據證明所證述之內容為真實，公訴人所舉之上開證據，均不足以使本院達到超越合理懷疑之有罪確信，此外，復查無其他證據足資證明被告有公訴人所指上開販賣第一級毒品犯行，被告被訴販賣第一級毒品犯行既均無法證明，揆諸前揭法條規定及說明，自應諭知被告無罪。
六、原審因認本件罪證不足，而為被告無罪之諭知，並無違誤。而按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，已如前所論述。本件既查無證據證明被告有何檢察官所指之犯行，復已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官提起上訴，以：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。最高法院著有95年度台上字第4414號判決可資參照。又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。最高法院92年度台上字第4387號、82年度台上字第3847號判決意旨參照。是以，若證人於警詢時、偵查中之證述，依當時附隨之環境或條件判斷，並無違法取供等非出於其任意性等情況而非不可信，又與其他證據所顯示之客觀事實相符，而為證明犯罪事實所必要，且其部分細節供述不一部分，彼此亦無矛盾或不致對犯罪行為之認定產生影響，顯可能係因記憶模糊所造成之疏誤，則證人於警詢時、偵查中所為之證述，自仍可據為認定被告犯罪事實之證據。
㈡本件被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，業經證人
彭世詮、謝榮裕2人於歷次警詢、偵查中具結證述綦詳，且2人所描述之被告販賣第一級毒品海洛因予證人彭世詮之交易過程，彼此均相互吻合並無歧異，而就證人彭世詮所指陳被告用以供販賣毒品聯絡之0000000000號行動電話門號及所駕駛之車牌號碼00-0000號小客車等節，亦與實情相符，有各該筆錄、指證照片、被告使用車輛照片等附卷可稽。再證人彭世詮、謝榮裕於96年11月3日，向被告購入海洛因毒品後不久，旋為警查獲，經警採尿鑑驗，確均有施用第一級毒品海洛因之情形，亦有臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第6804號、6822號、96年度毒偵字第6834號起訴書及臺灣臺中地方法院97年度訴字第282號、97年度訴字第212號判決書等在卷可按。顯見證人彭世詮、謝榮裕於警詢時、偵訊中所述甫於查獲前向被告購買第一級毒品施用乙節非虛。又被告於96年12月24日14時許，在臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷口為警逮捕時，隨身攜帶之第一級毒品海洛因3包（含袋重1.04公克），已超過一般攜帶施用量，亦有本署96年度毒偵字第6937號起訴書1份在卷可憑。均已足證被告確實涉有販賣第一級毒品之犯行。況被告若真無販賣第一級毒品之事實，為何於97年1月17日警詢時尚陳稱：「我沒有販賣毒品給彭世詮，每次他到我家問我有沒有毒品，我都會無償提供予他吸食，未曾向他收取金錢。」、「因為我比較老實，有可能是他們（彭世詮、謝榮裕）不好過，來找我要毒品，我有毒品我就會無償提供給他們，沒有向他們收取金錢。」等語，於97年4月11日原審準備程序時始改稱：「我曾經於96年9月到10月間（中秋節過後）與彭世詮合買過3次毒品，其中第一次沒有買成，因為我沒有錢，第二、三次我分別出資1000、1500元，彭世詮跟我出一樣多，由我出面去彰化向綽號阿土購買。我曾無償贈與給彭世詮一些第一級毒品海洛因，是因為最後一次合資購買我給彭世詮後，他嫌還太少來向我要，所以我又給了他一些。我不曾與謝榮裕合資購買，也不曾將海洛因賣給他。」等語，顯見被告所辯不實。
㈢原審認定並無證據證明被告涉有販賣第一級毒品之犯行，無
非以證人彭世詮、謝榮裕於原審言詞辯論時，已分別改稱：曾與被告合資購買毒品3次，伊於警詢時、偵查中指陳被告販賣毒品部分，係伊亂說；警詢筆錄所陳係警察拿彭世詮之筆錄給伊看，伊依彭世詮之筆錄而指述等語，而與證人彭世詮於偵查中之具結證述、證人謝榮裕於警詢時之指述，顯有未合。且證人彭世詮、謝榮裕於偵查中或警詢時就最後1次向被告購買海洛因之時間、數量（價錢）及平時購買毒品之頻率、地點等有所出入，而證人彭世詮、謝榮裕所指陳之購買次數亦與其於自身施用毒品案件中所坦認之2次施用犯行不符等情為據。然：
⒈證人彭世詮於原審97年5月15日言詞辯論時，所證稱與被
告合買毒品並分予證人謝榮裕吸食之情形為：伊係直接去被告家中找被告合買毒品，伊在被告家中等候，由被告出去拿毒品且被告馬上就回來。3次合買過程中，有1次因沒有找到藥頭，所以沒有買到，另2次均有買到，最後1次合買時間為96年11月3日。而3次合買時，謝榮裕都有陪同至被告家中附近鐵路平交道等候，待伊取得被告所交付之毒品後，即在謝榮裕等候處與謝榮裕瓜分吸食。惟伊只有向謝榮裕稱毒品係跟別人公家買的，且係向綽號兄仔買的，並未向謝榮裕講過被告其他的稱呼，又伊很少使用謝榮裕之0000000000號行動電話門號等語。顯與被告所辯稱：
其與證人彭世詮第1次沒有合買成，因為其沒有錢。其與證人彭世詮談好合買後，彭世詮先離開，其就告訴彭世詮預估到彰化買毒品來回需要的時間，然後要彭世詮在那時間到其住家等語及證人謝榮裕於同日審理時所稱：0000000000號行動電話門號都是證人彭世詮在使用，但彭世詮於96年11月3日為警查獲並收押後，伊曾使用過該門號約5、
6天。且伊並未與彭世詮至龍井鐵路平交道附近拿毒品，伊係在大肚山上遊園路的路邊等彭世詮。彭世詮並無告訴伊是向何人購買毒品，亦未表示過是否係與他人合資購買，伊與被告並不認識，亦未曾以電話聯絡過等語不符，可見證人彭世詮於原審審理時所改稱之與被告係合買毒品乙節，顯屬不實，委無可採。況證人彭世詮若真係與被告合買毒品，豈會在彼此毫無聯絡之下，證人彭世詮每次均仍可順利到被告家中，找到亦均剛好在家之被告？⒉證人彭世詮於96年11月19日偵查中就最後1次購買時間所
證稱之「買完4、5小時後就被抓到（即96年11月3日）」，與同年月27日偵查中證稱之「大概是被抓2、3天」（非如原審判決所載之「大概是被抓2、3天（前）」），並無矛盾情形，且證人彭世詮於前開2次偵查中所證稱所述之購買數量、交易地點、購買頻率雖或因記憶有誤而有些許差異，然彼此仍無衝突。又施用毒品之人，為避免遭受重刑制裁，多僅會承認有為警採尿驗出有毒品反應之施用次數，故證人彭世詮、謝榮裕 於渠 等自身施用毒品案件，未坦承所有向被告購買毒品而施用之次數，並無悖於常情。
再觀諸本署查詢被告所持用之0000000000號行動電話，於96年10月1日至96年11月27日間之通聯紀錄，並參酌證人彭世詮、謝榮裕分別於原審97年5月15日言詞辯論時所證述之0000000000號行動電話門號使用情形，亦足證證人彭世詮確實幾乎每隔1至2日均使用0000000000號行動電話與被告聯絡，於96年11月3日為警查獲數小時前，亦曾與被告聯絡交易，且於證人彭世詮為警查獲並收押後，證人謝榮裕亦曾使用該門號與被告聯絡，有0000000000號行動電話之通聯紀錄及上開審理筆錄附卷可查，顯見證人彭世詮於偵查中所證述：每隔1或2、3日向被告購買毒品，最後1次係於96年11月3日被抓前4、5小時等語，應與事實相符。
⒊況被告若真係僅與證人彭世詮合資購買，其何必於97年1
月17日警詢時尚陳稱：「我沒有販賣毒品給彭世詮，每次他到我家問我有沒有毒品，我都會無償提供予他吸食，未曾向他收取金錢。」、「因為我比較老實，有可能是他們（彭世詮、謝榮裕）不好過，來找我要毒品，我有毒品我就會無償提供給他們，沒有向他們收取金錢。」等語。且於97年5月15日審理時，尚否認其與證人彭世詮、謝榮裕曾有電話聯絡，而與前揭0000000000號行動電話通聯紀錄相左。顯見其必有販賣第一級毒品予證人彭世詮、謝榮裕之犯行，始欲加以狡飾隱瞞。又原審並未調查、復無任何證據證明證人彭世詮及謝榮裕於警詢時、偵查中所述，有何係在非任意性並有不可信之狀況下所為，且參酌被告與證人彭世詮、謝榮裕之在監、在押紀錄觀之，被告與證人均曾共處於臺灣臺中看守所及臺灣臺中監獄一段時日，被告與證人彭世詮、 謝榮裕復 均未遭禁見處分而可自由接見、串通等情為斷，證人彭世詮、謝榮裕於原審審理時之證述，顯有受被告影響而污染之可能，自應以證人於警詢時、偵查中所為較具有可信性之證述，並綜合渠等於審理時所為與客觀通聯紀錄相符之部分，而據以認定本件被告之犯罪事實。從而，原審判決忽略其他客觀事實、證據、通聯紀錄及證人曾為之正確且屬實之被告販賣毒品情形等供述內容不論，僅以證人所述有部分前後不一，即率論被告無罪，實有違誤。
是原審判決認事用法尚有未當云云。惟查，檢察官上訴意旨，就被告所涉販賣第一級毒品犯行，均仍以證人彭世詮、謝榮裕前揭前後不一，復均顯有瑕疵而無可採之證言，擇其不利於被告者，採為被告有罪之論據。然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年10月1日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官陳欣安法官張智雄上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國97年10月3日