裁判字號：臺灣嘉義地方法院96年易字第492號刑事判決
裁判日期：民國96年12月14日
裁判案由：違反著作權法
臺灣嘉義地方法院刑事判決96年度易字第492號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人湯光民律師上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第二三八五二號），經臺灣臺中地方法院判決移轉管轄（臺灣臺中地方法院九十六年度易字第二二四三號），本院判決如下：
主文丁○○共同明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。
事實
一、丁○○（任職祥光企業國際有限公司，下稱祥光公司）明知向欣展有限公司（下稱欣展公司，設於嘉義縣太保市東勢里六六號）負責人乙○○購買之米迪DVD點歌機一台、歌本二本、遙控器一個、AV端子線一組及盜版預錄式音樂光碟二片，其中光碟二片內灌錄有「心悶」等如附表一、附表二所示之歌曲（起訴書漏附附表一部分），分係常夏音樂經紀有限公司（下稱常夏公司）、金圓企業股份有限公司（下稱金圓公司）享有著作財產權之音樂著作，未經著作財產權人常夏公司及金圓公司之授權或同意而擅自重製於光碟內，係侵害著作財產權之重製物。詎丁○○竟與乙○○共同基於意圖散布光碟重製物之犯意聯絡（乙○○部分未據起訴），於民國九十四年四月十三日某時（起訴書誤載為該年六月三日），以新台幣（下同）九千八百元價格，自乙○○處購入後，以一萬二千元販出予址設金門縣金沙鎮光前里陽翟七○之二號「新進興電器百貨行」負責人甲○○（業經另案判刑確定），並逕委由乙○○以欣展公司名義，利用不知情船運業者運送交付，嗣於九十四年六月三日下午四時五十分許，為金門縣警察局金沙警察所警員協同告訴代理人戊○○，在金門縣金沙鎮光前里陽翟七○之二號「新進興電器百貨行」內，當場臨檢查獲，扣得米笛DVD點歌機、點歌本二本、盜版預錄式音樂光碟二片（下稱盜版光碟）、AV端子線一組及遙控器二個，而循線查獲上情。
二、案經常夏公司、金圓公司訴由 福建 金門地方法院檢察署呈報最高法院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴。理由
壹、程序部分
一、本件被告丁○○及其辯護人於言詞辯論終結前，對於本件判決認定事實所引用之供述證據（含警詢卷、偵查卷及本院卷內傳聞證據），除下列證據資料之證據能力異議外（詳後述），餘均同意為證據方法及對證據能力未為異議。被告於本院審理時承認販賣扣案物品，且於準備程序及審理時均有選任辯護人，審理過程歷經交互詰問程序、復就各該證據進行辯論，前述證據復無顯不可信之情況，又與待證事實間具相當關聯性，本院審酌採納該等傳聞證據，無礙被告與辯護人等於程序上之彈劾詰問權利，認前開傳聞證據（然被告以外之人在檢察官前未具結之偵訊筆錄，依法未具證據能力，應予排除，詳後述），因而合於刑事訴訟法第一百五十九條之
一、之四、之五等規定，因而具備證據能力，合先敘明。
二、按證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，不因當事人於審判程序之同意，即得逕認該未經具結之證言，亦得作為證據（最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決參照），查甲○○、丙○、乙○○於偵查中所作偵訊筆錄，除經具結情形外，因未經具結，自無證據能力，不得作為證據。
三、次按搜索、扣押固為刑事訴訟法所定蒐集證據的方法之一，然扣案之證據並非必經搜索、扣押之程序不可（最高法院九十五年台上字第三○九號判決參照）。本件訴外人甲○○於金門縣金沙鎮陽翟七○之二號所經營之新進興電器行，係屬公共營業場所，金門縣警察局金沙警察所警員，於接獲金圓公司、常夏公司職員（即丙○、戊○○）檢舉及指證被告販賣違法光碟，本於前開具體事證進行臨檢，經被告任意提出交付予以扣押等情，有臨檢紀錄表、扣押筆錄附卷可憑（警卷第8至11頁），本件扣案之米迪點歌機一台、點歌本二本、盜版預錄式音樂光碟二片、AV端子線一組及遙控器一個，或進而當場製作之扣押物品目錄表、當場於營業場所、就扣押物拍攝照片，均無違背法定程序取得證據情事、或有違人權情事，當不囿於搜索或扣押，而均有證據能力；辯護人異議稱前開之物未經搜索而扣押、其據以製作之扣押物品目錄表、拍攝照片，均無證據能力云云，自無足採（台中地院卷第19至22頁）。
四、本件卷附甲○○提供之出貨單二份（金門偵卷第11、60頁），其中加註「另外寄掛號信封來，公司要免費加贈」字樣之出貨單（金門偵卷第11頁），就其陳述部分，係被告以外之人審判外陳述，惟辯護人於審判中就此部分未為爭執（本院卷第168頁），並於交互詰問證人甲○○時主張為證據資料而辯論（本院卷第153頁），顯就其證據能力無異議，依前揭說明，自有證據能力。
五、另證據方法部分，公訴人請求勘驗扣案系爭米笛DVD點歌機，惟米笛DVD點歌機業經福建金門地方法院檢察署檢察官以甲○○涉違反著作權法起訴，經福建金門地方法院以九十五年易字第一五號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，緩刑二年。扣案點歌機一台、歌本二本、遙控器一支及音樂光碟二片沒收確定，前開扣案米笛DVD點歌機業經福建金門地方法院檢察署檢察官執行沒收銷燬完畢，有前開判決、該署於九十六年十月二十五日以金檢文義95執他53字第3416號函附之該署檢察官扣押物品處分命令影本在卷可考（本院卷第110頁、第105至106頁），無從勘驗，先予敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告固不爭執其於前揭時、地，販售米笛DVD點歌機及盜版光碟片予甲○○並通知欣展公司乙○○寄送等情，惟矢口否認有何違反著作權法犯行，辯稱：光碟片係由上游工廠直接寄贈予甲○○，未曾經由被告，故無明知之主觀犯意云云，經查：
（一）被告於前揭時、地販售米笛DVD點歌機及盜版光碟予甲○○陳列等情，業經金圓公司告訴代理人丙○於九十四年六月三十一日警詢時指訴綦詳（警卷第5至7頁），及常夏公司告訴代理人戊○○於九十五年二月二十七日偵查中及本院審理時結證（偵卷第53至57頁、本院卷第154至164頁）、證人乙○○、甲○○於本院審理時結證明確，另有新進興電器行金門縣政府營利事業登記證、甲○○販入米笛DVD點歌機收據、新進興電器行現場照片影本（十幀）、祥光公司出貨單影本、欣展公司送貨單影本附卷可憑；被告販賣之米迪點歌機一台、點歌本二本、盜版光碟二片、AV端子線一組及遙控器二個，並經臨檢查獲扣案，有臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表影本存卷足參；另查獲之盜版光碟二片含有如附表一、二所示歌曲，係未經著作財產權人即告訴人授權重製之影音著作一節，則有金圓公司及常夏公司台北市政府營利事業登記證各一份、著作權專屬授權證明書、歌曲曲目、著作權執照（警卷第38至161頁）、常夏公司公司補正授權證明之曲目清單、著作權專屬授權暨特別委任證明書、金圓公司補正著作權讓與證明書、著作物使用同意書、內政部著作權執照等影本（本院卷第63至99頁）附卷可憑（公訴人起訴書漏附附表一關於常夏公司部分）；此外，訴外人甲○○並因意圖散布而陳列前開盜版光碟片，經起訴後由福建金門地方法院以九十五年易字第一五號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，緩刑二年確定，有該判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可按（本院卷第110頁、107頁），前開事證互核相符，被告販賣米笛DVD點歌機及如附表一、二內容盜版光碟二片等情，要屬無疑，應堪認定。至本件被告販賣光碟時間，應係九十四年四月十三日，業經被告自承在卷（本院卷第171頁），核與前揭出貨單所載出貨日期相符，自堪認定，起訴書誤認為同年六月三日（應係甲○○遭查獲日），併予更正。
（二）被告雖辯以其未經手販賣盜版光碟，光碟係工廠附贈云云，惟扣案米笛DVD點歌機須配合系爭光碟始能點唱使用，扣案米笛DVD點歌機本身並無內建儲存歌曲，一萬二千元價金包括二片盜版光碟等情，為被告 陳明 在卷（本院卷第173頁），並經證人甲○○、戊○○審理時結證明確（本院卷第149、161頁），又米笛DVD點歌機市價繫於其所附光碟內歌曲多寡，倘單純播放功能，價值約三至四千元，倘含三千多首合法授權歌曲，市價約一萬三千元，如係內建歌曲則市價二萬元、據其所知並無附有合法一萬多首歌曲等情，更經證人乙○○審理時結證綦詳（本院卷第135頁），則一般米笛DVD點歌機買賣契約，不惟價金高低繫於所附合法授權歌曲多寡，更須配合光碟始能點唱使用，其點唱所須之光碟當為契約關鍵要素而無忽略不問或無償附贈之理，買賣雙方豈有不要求合法權源之理？再參以本件由祥光公司出具之出貨單（金門偵卷第11、60頁）觀之，其上載明「業務員丁○○」，產品內容載有「米笛點歌機12000首歌（單價12000）（金額12000）」，交易價金之一萬二千元之對價顯然兼含內有一萬二千首歌曲之光碟，再自出貨單第五行之品名記載「美式1變2連接頭母座（單價0）（金額0）贈」，倘係附贈物品，價金、附註均應於出貨單表明等情觀之，在在足證扣案盜版光碟係被告販賣予甲○○之主要買賣標的，即堪認定，被告辯稱係工廠附贈云云，顯無足採。
（三）被告再辯稱；盜版光碟係工廠直接寄送，其未曾經手，無明知為違法重製物之主觀犯意云云，惟扣案盜版光碟二片，第一片係隨機寄送，第二片則係因甲○○反應歌曲數目不足，要求被告補寄，被告始再通知乙○○補寄等情，業經被告審理時自陳（本院卷第174、175頁），另經證人甲○○結證甚詳（本院卷第157頁），另有甲○○於偵查中提出之陳述單附卷可佐（金門偵卷第44頁），此自祥光公司出貨單「備註」欄觀之（金門偵卷第60頁），其上載明「光碟公司指寄*1片」互核相符，衡以被告既知悉米笛DVD點歌機須配合光碟始能使用、買賣價金包含光碟，業如前述，又陳稱係以九千八百元自欣展公司購入，有欣展公司送貨單在卷可參（金門偵卷第61頁），其販入之時，殊能未查證光碟有無合法權源之理，其販出之時，又於出貨單上登載為業務員、被告更無置光碟內容權源不顧而逕委由欣展公司寄出之理；況被告又稱所謂來源「工廠」即乙○○經營之欣展公司，欣展公司有無工廠其並不清楚，其公司係一人公司，乙○○係從事音響批發等語甚詳（本院卷第174、175頁），衡以被告從事視聽器材買賣為業，殊有對此一人公司應其要求提供之光碟，就其合法性輕忽未予查證之理？是盜版光碟是否直接寄送，斷無妨礙其明知為違法重製物之犯意成立，被告徒以其未直接經手而稱其主觀明知為違法重製物犯意云云，自無足憑採。
（四）尤其進者，甲○○更證稱：其要求被告補寄第二片光碟時，被告允以補寄，並告知甲○○收好，不可與主機一同販售，更於甲○○遭查獲後向被告詢問如何處理時，回覆甲○○應自行承擔一情，業經證人甲○○審理時證述綦詳（本院卷第156、157頁），並有偵查中提出陳述單一份可參（金門偵卷第44頁），與初遭查獲後於警詢時謊稱係上網購得之情相符（金門警卷第1至4頁），衡以證人甲○○業經判處罪刑緩刑確定，其遭查獲時畏責隱匿、目前無再遭刑罰訴追情狀，再佐以被告自一人公司購入光碟後竟未查證盜版光碟之前開情事以觀，其審理時證述顯較警詢時可採，綜上情事，被告販出盜版光碟時，顯已明知係屬違法重製物甚明，此外，查欣展公司係未經登記之公司、乙○○於販賣米笛DVD點歌機時，係從事音響跑單幫、幫忙調貨、賺取差價等情，更為證人乙○○審理時結證明確（本院卷第134、143頁），乙○○顯亦知悉扣案光碟係屬違法重製物無疑，則被告販出盜版光碟、委由欣展公司逕予寄送至甲○○之時，被告與乙○○間具有犯意聯絡而為分工，亦堪認定。
（五）承前各節，勾稽以觀，被告明知而共同販賣違法重製之光碟一節，至為灼然，前開所辯無非臨訟卸責之詞，均無足採。本件事證明確，被告犯行即堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第二條第一項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第一○三號解釋、最高法院五十一年台非字第七六號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事類提案第十六號參照），查被告行為後，刑法已於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行，茲綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議意旨參照），分述如下：
（一）修正後刑法第三十三條第五款規定罰金刑為新臺幣一千元以上，以百元計算之，而修正前則規定罰金為一元以上，且以銀元為計算單位，經依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，以及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，罰金刑則為新臺幣三十元以上，修法後刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法有利於行為人。
（二）修正前刑法第二十八條關於「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院三十一年院字第二四０號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，惟基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於依實務判例揭示「共謀共同正犯」之存在。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均未變更，即僅法律形式修正，不發生法律適用實質變更，自無新舊法比較問題，應逕適用現行刑法第二十八條（最高法院九十五年台上字第五五九九、五六六九號、九十六年台上字第八二九號判決參照）。
（三）前述法律變更情形，比較新舊法後，均適用較有利之修正前行為時法，毋庸審酌一體適用或分別適用修正前後法律。
三、核被告所為，係犯著作權法第九十一條之一第三項、第二項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪。被告意圖散布違法重製光碟而持有並輸入之低度行為，應為散布之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯乙○○利用不知情運輸業者犯前開之罪，屬間接正犯。被告與共犯乙○○間就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人漏未論及共犯乙○○部分，自有未洽。爰審酌被告前曾犯商標法案件，經法院判處有期徒刑三月確定並於八十八年間執行完畢、酒駕公共危險案件，經判處拘役而執行完畢等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份存卷可查（本院卷第
4、5頁），其因貪圖小利，銷售散布盜版光碟，然銷售光碟僅二片且同一對象，又售予甲○○後即遭查獲、對著作財產權人造成損害及犯罪所得非高，惟犯罪後否認犯行，未積極與被害人尋求和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年六月十五日通過，並自九十六年七月十六日開始施行，查被告之犯罪行為係在九十六年四月二十四日以前所為，且無前述條例規定不予減刑之情形，均合於減刑之條件，應依該條例第二條第一項第三款規定減其刑期如主文所示，併依同條例第九條之規定諭知易科罰金折算之標準。又於易科罰金折算標準，本件被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」而被告行為時之易科罰金折算標準，即修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元以上九百元以下折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。經比較修正前、後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，依前開規定，自應依修正前刑法第四十一條第一項前段，諭知易科罰金之折算標準。至扣案盜版光碟二片，業經福建金門地方法院檢察署檢察官執行沒收銷燬而不存在，業如前述，自無從為沒收之諭知，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十一條之一第二項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第四十一條第一項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第二條（廢止前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官蔡彥守到庭執行職務中華民國96年12月14日
刑事第一庭法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，上訴書狀依法應敘述具體理由，如未敘述具體上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年12月14日
書記官蕭琪男附表一（常夏公司部分）、附表二（金圓公司部分）即系爭光碟內違法重製歌曲曲目（見頁末所附影印清單）附錄論罪法條全文：
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。