裁判字號：臺灣高等法院92年上字第189號民事判決
裁判日期：民國93年04月27日
裁判案由：給付工程款
台灣高等法院民事判決九十二年度上字第一八九號
上訴人順天營造股份有限公司法定代理人 呂世燦 訴訟代理人 吳慶隆 律師被上訴人展豪海事工程有限公司法定代理人 張月卿 訴訟代理人 吳尚昆 律師複代理人 莊守禮 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月六日臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第三三０號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國九十三年四月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰貳拾捌萬陸仟柒佰陸拾叄元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）九十一年一月九日訂立承攬合約書（下稱系爭合約），約定由被上訴人承作「基隆港務局東十七號碼頭浚挖工程」（下稱系爭工程），浚挖單價為每立方米新台幣（下同）七０．一四五元，依實際施作數量結算工程款。系爭工程經業主交通部基隆港務局（下稱基隆港務局）估驗完成之數量為九萬三千二百立方米，基隆港務局並已撥款予上訴人，被上訴人就此部分自得請求上訴人給付工程款五百八十八萬三千七百六十三元，扣除上訴人已給付之四百萬元，上訴人就此部分尚應給付被上訴人一百八十八萬三千七百六十三元。又被上訴人實際施作完成之數量達十二萬九千四百五十立方米，已逾合約預定數量十一萬六千九百立方米，而系爭合約總價預計為八百二十萬元，扣除上開已估驗部分之工程款，其餘未估驗部分之工程款為一百六十六萬二千四百八十六元，其百分之九十為一百四十九萬六千二百三十七元，因上訴人就已估驗部分之工程款藉故拒絕付款，故被上訴人就未估驗部分之工程款有預為請求之必要，爰依承攬之法律關係，請求上訴人給付三百三十八萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。原審為被上訴人一部勝訴（已估驗部分），一部敗訴（未估驗部分）之判決，判命上訴人給付被上訴人一百八十八萬三千七百六十三元及自九十一年七月十八日起算之法定遲延利息，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。（被上訴人就系爭工程未估驗部分之工程款提起將來給付之訴部分，經原審判決被上訴人敗訴，被上訴人就此部分未提起上訴，故此部分非屬本院審理範圍，附此敘明。）
二、上訴人則以：系爭工程範圍包括原有碼頭拆除（破碎）工程，然被上訴人就此部分工程並未施作，上訴人乃委請訴外人翔瑀工程行及益源企業行施作，此部分費用應由被上訴人負擔。又被上訴人浚挖之深度，部分與設計圖不符，上訴人曾發函促請被上訴人改善，惟未獲置理，上訴人乃另行僱工修補，此部分費用亦應由被上訴人負擔。另系爭工程經基隆港務局調降被上訴人之浚挖單價達二成，其工程計劃已有變更，依系爭合約約定，兩造間之浚挖單價亦應隨同調降為五六．一一六元，而依基隆港務局估驗完成數量九萬三千二百立方米計算，被上訴人得請求之工程款應為四百六十五萬六千五百零六元，扣除上訴人已給付之四百萬元及被上訴人應負擔之費用，上訴人已無積欠被上訴人工程款等語，資為抗辯。原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張兩造於九十一年一月九日訂立系爭合約，約定由被上訴人承作系爭工程之事實，為上訴人所不爭執，並有系爭合約書附卷為證（見原審卷第十至十三頁），堪信為真正。又系爭工程迄至九十年八月十六日止經基隆港務局估驗完成之數量為九萬三千二百立方米，該局已支付該部分工程款予上訴人，上訴人並給付四百萬元工程款予被上訴人之事實，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈠第二三、三一頁），且有基隆港務局九十一年八月十六日基港埠字第０九一００一六七０六０號函附監工日報表、工程估驗計價表、工程估驗計價明細表等件在卷可稽（見原審卷第六０至六六頁），亦堪信為真正。經整理兩造之爭點為：㈠系爭工程浚挖單價應否調降為每立方米五六．一一六元？㈡系爭工程是否包括原有碼頭拆除（破碎）工程？㈢被上訴人之工作是否具有瑕疵？茲分述如下。
四、系爭工程浚挖單價應否調降為每立方米五六．一一六元？被上訴人主張系爭工程浚挖單價依約應為每立方米七０．一四五元，上訴人則主張系爭工程浚挖單價應隨同基隆港務局調降上訴人單價輻度調降為每立方米五六．一一六元。經查：
㈠系爭合約第九條約定：「⒈本工程承攬總價，除註明以總計算者外，均應以竣工
後按驗收之實做數量，照本承攬所附估價表內之單價計算之。⒉本承攬自簽訂後，不論中途工價、物價漲落，均不調整。．．．⒌本工程原定訂劃如有變更時，其變更部分之工程價值，按照本承攬所附估價表內之單價計算增減之」，並附註：「以基隆港務局合約數量調整合約總價，每立方米為七０．一四五，共一一六九００立方米」（見原審卷第十一、十二頁），則依上開約定，兩造就系爭工程浚挖單價係約定為每立方米七０．一四五元。又上開第五項之約定，核其文義，對照上開關於計價之約定，應係指如系爭工程原定之施工範圍、項目、數量等有所增減時，該增減部分之工程仍依原定單價計算，而增減其工程總價而言，並非指如系爭工程計劃有變更時，其單價亦隨同增減。
㈡依上訴人所提其與基隆港務局簽訂之「基隆港務局東十七號碼頭整建工程工程契
約書」所附單價分析表中，就「船席挖泥（岩）及運棄」工程項目固附註「含施工場地挖泥約％、挖岩約％，鑽探後依施工說明書規定另行調整挖泥岩平均單價計價」（見本院卷㈠第一０一頁），惟此單價分析表係上訴人與基隆港務局所訂契約之內容，而上訴人並未舉證證明此單價分析表亦為兩造所訂系爭合約之一部分，是上訴人尚不能以上開單價分析表所載主張被上訴人亦應同受拘束。
㈢上開工程契約書所附「施工說明書」伍之三十二第十三點固亦記載：「本工程水
域浚挖範圍包括碼頭船席浚挖及航道浚挖兩部分，契約中浚挖單價係以％之岩方及％土方之平均單價計算。實際浚挖結算時，浚挖單價概依鑽探調查成果作調整，其調整方式係依實際鑽探各孔位所得之需挖岩方厚度，乘以各孔位平均所代表之浚挖投影面積，作為實際浚挖岩方之計算依據，且對於舊有碼頭設施部分之浚挖，則概包括於土方浚挖範圍，以計算土岩方比例來調整施工價目表之浚挖單價（其單價分析表內工料分析之挖泥挖岩單價不變）。此外，上開浚挖單價作調整時，其工期將不作任何追加減，且工程鑽探調查成果與實際浚挖岩方量有所出入時，亦不再作任何調整或追加減」（見本院卷㈠第一三八頁），然此乃係上訴人與基隆港務局就系爭工程浚挖範圍及單價如何計算、調整之約定，是縱基隆港務局嗣後依實際鑽探結果調整與上訴人所定浚挖單價，亦非屬系爭工程原訂計劃有所變更，而無系爭合約第九條第五項約定之適用。又系爭合約第二條就施工範圍固約定應照圖施工，並於第九條第四項約定：「本工程須按照施工圖說樣及說明書認真施工」，惟此乃係針對被上訴人施工範圍所為之約定，而兩造就系爭工程之浚挖單價除約定每立方米為七０．一四五元外，並未約定此單價計算之標準（即岩、泥方比例），亦未約定將隨基隆港務局實際鑽探結果調整單價，是被上訴人依約固有依上開「施工說明書」施工之義務，惟就浚挖單價自仍應依系爭合約約定，而不受上訴人與基隆港務局間上開約定之拘束。是被上訴人主張系爭工程浚挖單價應以每立方米七０．一四五元計算，洵屬有據。
五、系爭工程是否包括原有碼頭拆除（破碎）工程？上訴人主張系爭工程包括「船席挖泥（岩）及運棄」，其內容包括舊碼頭設施之拆除及浚挖工程；被上訴人則主張系爭工程僅為碼頭浚挖工程，並不包括舊碼頭之拆除工程。經查：
㈠系爭合約第一條約定：「承攬工程：基隆港務局東門十七號碼頭浚挖工程」，第
二條約定：「施工範圍：東十七號碼頭設計圖，照圖施工，實做實算」，第九條第四項約定：「本工程須按照施工圖說樣及說明書認真施工」（見原審卷第十、十一頁）。而依上訴人與基隆港務局訂立之「基隆港務局東十七號碼頭整建工程工程契約書」所附「施工說明書」伍之三十二第十三點記載：「本工程水域浚挖範圍包括碼頭船席浚挖及航道浚挖兩部分」；又依所附施工圖，其中「碼頭現狀平面佈置及本工程範圍圖」中記載「原有拋石及方塊護岸清除」、「原圍牆拆除」、「原小艇碼頭拆除」（見本院卷㈠第一九三頁），其中「碼頭標準斷面圖㈠」中記載「原有Ｌ型塊碼頭敲除」（見本院卷㈠第一九五頁）；且基隆港務局港埠工程處第一工務出具之證明書亦載明上訴人所承攬之「東十七號碼頭整建工程」，其工程項目「船席挖泥（岩）及運棄」之計價施工範圍與數量，依契約設計圖示與施工說明書規定，係包括舊有碼頭設施部分，亦有上開證明書在卷可稽（見本院卷㈠第二六頁），足徵系爭工程之施工範圍應包括舊有碼頭之拆除（破碎）工程。又被上訴人雖主張兩造訂立系爭合約時並未附有任何圖說及說明書等語，惟系爭合約既已載明須依施工圖及說明書施工，且被上訴人亦自認上訴人於訂立系爭合約時有告知應依設計圖照圖施工浚挖之事實（見原審卷第七六頁），可見上訴人有提供上開施工圖及施工說明書予被上訴人，是被上訴人此部分之主張尚不足採。
㈡上訴人主張被上訴人未施作舊有碼頭拆除工程之事實，為被上訴人所不否認，堪
信為真正。又上訴人主張其就此部分工程委由第三人翔瑀工程行施作部分支出四十二萬元，委由第三人益源企業行施作部分共支出十七萬七千元之事實（見本院卷㈡第十九、卷㈢第二七、二八頁），並提出被上訴人不爭執其為真正之工程承攬合約書、統一發票、支票、工程請款估驗單等件為證（見原審卷第三二至三六頁，本院卷㈡第二一至二八頁），堪予採信。則系爭工程既包括舊有碼頭拆除工程，被上訴人就此部分工程未予施作，而由上訴人另行僱工施作，其因此所支出之費用合計五十九萬七千元自應由被上訴人負擔。
六、被上訴人之工作是否具有瑕疵？上訴人主張被上訴人浚挖深度不足之事實，並提出水深測量成果報告、存證信函、基隆港務局港埠工程處九十一年八月二日港埠一字第二三六五號函附工程協調會議紀錄、基隆港務局港埠工程處九十二年四月二十三日港埠一字第一二０一號函及照片等件為證（見原審卷第四０至五０頁，本院卷㈡第六至十八頁）），惟為被上訴人所否認，經查：
㈠系爭合約第四條約定：「付款辦法：以基隆港務局估驗，依已做實際完成數量給
付％，保留款％、尾款於工程完成經驗收合格後付清。基隆港務局撥款後一星期內現金票付清」（見原審卷第十頁），並約定：「以基隆港務局合約數量調整合約總價，每立方米為七０．一四五元，共一一六九００立方米」（見原審卷第十一頁），是依上開約定，應認兩造就系爭工程原預計浚挖一一六九００立方米，惟採實做實算方式計價，故如實際浚挖數量與原預計浚挖數量不符時，則依上開單價以實際浚挖數量調整總價。
㈡查被上訴人主張其迄至九十一年三月三十一日浚挖數量達十一萬四千二百九十立
方米，迄至九十一年四月三十日止浚挖數量達十二萬九千四百五十立方米之事實，並提出經上訴人工地主任 陳金龍 簽認之拖泥船載運次數（數量）一覽表為證（見原審卷第八二至九八頁），堪予採信。又基隆港務局於九十一年四月十二日進行九十分年度第三期及九十一分年度第二期估驗，就「船席挖泥（岩）及運棄」項目所估驗之數量分別為一千立方米及九萬二千二百立方米，合計九萬三千二百立方米之事實，亦有基隆港務局九十一年八月十六日基港埠字第０九一００一六七０六０號函附工程估驗計價表及工程估驗計價明細表在卷可稽（見原審卷第六
０、六一、六五、六六頁），是被上訴人依上開合約約定請求上訴人就估驗完成數量百分之九十給付工程款，洵屬有據。至於上訴人主張被上訴人浚挖深度不符施工圖所載之事實，縱然屬實，亦係被上訴人應否繼續浚挖，並按上開約定調整總價之問題，尚非屬上開已估驗完成部分之工作有何瑕疵，故上訴人日後縱使為符合施工圖所定之浚挖深度，而另行僱工繼續施作，亦僅係被上訴人就此部分浚挖數量不能請求報酬，上訴人尚不得就此部分之費用請求被上訴人負擔。
㈢上訴人又主張基隆港務局上開估驗完成之浚挖數量係其委由第三人協力施作所達
成，非由被上訴人獨自施作完成等語，惟為被上訴人所否認。經查，除上開舊有碼頭破碎工程外，上訴人主張其就系爭工程浚挖部分工程另委由第三人翔瑀工程行、傳廣工程行、統舜港灣有限公司、創躍企業有限公司、億鳳企業有限公司、葳昇企業有限公司、緯銘實業有限公司、坤霆工程有限公司等施作之事實，固提出統一發票、工程請款估驗單、支票、工作表、工程請款單、挖土機簽單、估價單、挖土機作業簽認單、工程證明書等件為證（見本院卷㈠第五五至六０頁，本院卷㈡第二六至一二０、一五五至一七二頁），惟查上開文件所載日期係於九十一年五月三日至九十一年十二月五日之間，均在基隆港務局九十一年四月十二日估驗日期之後，參以前述被上訴人迄至九十一年三月三十一日浚挖數量已達十一萬四千二百九十立方米，迄至九十一年四月三十日止浚挖數量達十二萬九千四百五十立方米，已逾基隆港務局估驗完成之九萬三千二百立方米，可見上述第三人翔瑀工程行等人係於基隆港務局估驗完成後始參與系爭工程之施作，故上訴人此部分之主張並不足採。
七、綜上所述，系爭工程浚挖單價為每立方米七０．一四五元，依基隆港務局估驗完成之數量九萬三千二百立方米計算，上訴人應給付百分之九十之工程款即五百八十八萬三千七百六十三元（70.145×93200×0.9＝0000000，小數點以下四捨五入），扣除上訴人已給付四百萬元，及被上訴人應負擔之五十九萬七千元，上訴人尚應給付被上訴人一百二十八萬六千七百六十三元（0000000－0000000－000000＝0000000），是被上訴人於此範圍內請求上訴人如數清償，並給付自起訴狀繕本送達翌日即九十一年七月十八日起算之法定遲延利息，核無不合，應予准許；其逾此範圍之請求即為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分猶指摘原判決不當，求予廢棄，即為無理由，應予駁回。
八、上訴人聲請訊問證人 沈光青 、 許勝財 ，以證明系爭工程包括舊有碼頭設施之浚挖拆除工程之事實，經查此待證事實業經本院查明，已於前述，是本院認無再行調查之必要。上訴人另聲請訊問證人 張益源 （益源企業行負責人）、許勝財（翔瑀工程行負責人）、 陳秀鳳 （傳廣工程行負責人）、 李宏哲 （統舜港灣工程有限公司負責人）、 蔣錦旺 （創躍企業有限公司負責人）、 張荀貴 （億鳳企業有限公司負責人）、 林俊良 （葳昇企業有限公司負責人）、 葉木杰 （緯銘實業有限公司負責人）、 褚瓊霞 （坤霆工程有限公司負責人）等人，以證明彼等各自施工範圍及請款金額（見本院卷㈠第二六九頁），經核該待證事實對於本件訴訟結果不生影響，爰不予傳訊，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十七日
民事第五庭
審判長法官張劍男
法官蔡芳齡法官彭昭芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年四月三十日
書記官丁華平