裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第223號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第223號上訴人即被告丙○○
之1號地選任辯護人 陳石山 律師
游涵歆 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1856號，中華民國95年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第20906號、第21298號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而使他人交付財物，處有期徒刑柒年參月。扣案不具殺傷力之槍枝管制編號為0000000000號仿BERETTA廠84型半自動手槍所製造之玩具槍枝壹支、槍枝管制編號為0000000000號仿CLOCK廠18C型半自動手槍外型製造之填充氣體式空氣玩具手槍壹支、刀械壹把、尼龍塑膠繩參條、彈殼壹顆、借款協議書壹紙及未扣案不具殺傷力之玩具手槍壹支均沒收。
事實
一、丙○○（綽號 大偉 ）與 高德剛 （業經判決確定）為朋友，因高德剛懷疑甲○○向警察機關密報，使警察前往其所經營之檳榔攤臨檢，致高德剛為警調查，以致懷恨在心，欲藉此事宜，強索不法財物，兩人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，攜帶高德剛所有材質堅硬，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性、外型酷似真槍但不具殺傷力之玩具手槍3支（其中1支槍枝管制編號為0000000000號，係仿BERETTA廠84型半自動手槍所製造之玩具槍枝，另一支槍枝管制編號為0000000000號，係仿CLOCK廠18C型半自動手槍外型製造之填充氣體式空氣玩具手槍，餘1支未扣案）、亦屬兇器之非管制刀械之刀械1把、尼龍塑膠繩3條等物品，於民國94年10月14日13時20分許，一同前往甲○○所經營位於臺北市○○區市○○道○段○○○號1樓千山交通股份有限公司（下稱千山公司），進入該處後丙○○隨即按下電動鐵捲門關門鈕，使該處鐵捲門放下關閉，高德剛、丙○○遂分持上開3支玩具手槍（高德剛右手持一支，另一支插於腰際，丙○○手持一支，高德剛左手另握持上開刀械一把），喝令在場之甲○○及千山公司會計乙○○不准動等語，甲○○、乙○○難以分辨出真假槍械，亦不敢抵抗，高德剛旋持其中一支玩具手槍瞄準甲○○座位後方玻璃作勢扣引扳機後插於腰際，復順手自其腰際取出上開玩具左輪手槍一支，又對著甲○○胸部作勢扣引扳機一次（此時掉落彈殼
1顆），均未擊發，高德剛乃持該把刀械，以刀鋒架住甲○○脖子左側，並藉口質問甲○○密報一事，經甲○○予以否認，其後，高德剛又欲以所攜帶之尼龍塑膠繩綑綁甲○○雙手，惟遭甲○○拒絕，高德剛遂朝甲○○左臉頰毆打一拳（未成傷），甲○○不得不從任由高德剛為其綑綁雙手，同時，丙○○則持另一支玩具手槍指向並監控乙○○，其二人以此強暴脅迫方式，至使甲○○、乙○○不能抗拒，高德剛旋強押甲○○進入該處小房間內，並向甲○○稱須拿出新台幣（下同）三百萬元供其做生意等語，甲○○因遭高德剛對之施以前述強暴、脅迫手段，心中恐懼，不敢違逆，幾經以妻患重病為由討價還價後，甲○○遂答應交付80萬元予高德剛，高德剛又將甲○○帶往千山公司大廳，將綑綁甲○○雙手之繩索割斷，由甲○○當場簽發其名義為發票人，發票金額共計80萬元之如附表一、二所示之支票、本票共八紙交予高德剛轉交丙○○收執，高德剛又當場拿出其所有預先寫妥之借款協議書（高德剛向甲○○借款），強命甲○○、乙○○分別在債權人欄及見證人欄簽名、捺印，用以作為與甲○○有債權債務關係並為誤導警方本件係屬債務糾紛，高德剛並命丙○○以行動電話手機對甲○○、乙○○正面拍照、抄寫甲○○、乙○○身分資料後，高德剛再佯以行動電話對外聯繫報出甲○○、乙○○之年籍資料，藉以恫嚇甲○○、乙○○生命、身體安全，甲○○、乙○○因而甚感畏懼，臨走之際，高德剛復喝令仍受其控制中之乙○○將其所保管千山公司所有之保險櫃內取出現金，乙○○迫不得已而自保險櫃內取出現金2萬餘元，高德剛取走其中1千元大鈔共2萬元現金後在前揭借款協議書上更改借款金額為82萬元，高德剛、丙○○接續前揭恐嚇意思，向甲○○、乙○○恫嚇以不得報警否則將回來等語後，逃離該處。嗣經甲○○報案後，高德剛為警於94年11月2日20時許，在臺北市○○區○○路4段
453巷12號8樓晶光賓館902室當場查獲高德剛，並分別在上開賓館房內扣得附表2所示之本票7紙、借款協議書1紙，在高德剛與其前妻承租位於臺北市○○區○○街○○巷○弄○○號2樓扣得前開高德剛所有不具殺傷力之槍枝管制編號為0000000000號之仿CLOCK廠18C型半自動手槍外型製造之填充氣體式空氣玩具手槍一支及高德剛扣引扳機所掉出來之彈殼1顆、用以綑綁甲○○之尼龍繩3條、刀械1把，又在該租屋處旁空地扣得前揭不具殺傷力槍枝管制編號為0000000000號之仿BERETTA廠84型半自動玩具手槍一支，丙○○因警察機關已查悉本案有綽號叫「大偉」之人共同犯案，並有現場翻拍之自己照片可供查緝，自知無法逃匿乃自行於94年11月10日前往警局到案說明。
三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案共同被告高德剛於警、偵中之供述，以及被害人甲○○、乙○○等人於警詢、偵查中之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之3之規定，惟公訴人、被告及辯護人於本院前審審理時對於前述證人於警詢時之陳述之證據能力，均表示沒有意見，且迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌渠等陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述，亦得為證據，應先敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○（簡稱被告）固坦承於前揭時間前往前揭地點，惟僅坦承其有妨害自由之行為，矢口否認有強盜犯行，辯稱：伊雖陪高德剛去現場，但不知其有上開刀械及玩具手槍等物，是高德剛進小房間講話，伊在房間外面，不知房間內的談話內容，錢是高德剛拿走，沒有經過伊的手等語。
三、本院經查：
（一）被告與高德剛共同攜帶高德剛所有材質堅硬，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性、外型酷似真槍但不具殺傷力之玩具手槍3支、刀械1把、尼龍塑膠繩3條等物品，於94年10月14日13時20分許，一同前往千山公司，進入該處後，被告隨即按下電動鐵捲門關門鈕，使該處鐵捲門放下關閉，高德剛右手持一支玩具手槍，左手握持該把刀械，另一支玩具手槍插於腰際，被告亦手持一支玩具手槍，喝令在場之甲○○及千山公司會計乙○○不准動等語，被害人甲○○、乙○○難以分辨出真假槍械，亦不敢抵抗，高德剛旋持其中一支玩具手槍瞄準甲○○座位後方玻璃作勢扣引扳機後插於腰際，復順手自其腰際取出玩具手槍一支，又對著甲○○胸部作勢扣引扳機一次，均未擊發，高德剛乃持該把刀械，以刀鋒架住被害人甲○○脖子左側，並藉口質問甲○○密報一事，經甲○○予以否認，其後，高德剛又欲以所攜帶之尼龍塑膠繩綑綁甲○○雙手，惟遭甲○○拒絕，高德剛遂朝甲○○左臉頰毆打一拳（未成傷），甲○○不得不從任由高德剛為其綑綁雙手，同時，被告則持另一支玩具手槍指向並監視控制乙○○行動，其二人以此強暴、脅迫方式，至使甲○○、乙○○不能抗拒，高德剛旋強押甲○○進入該處小房間內，並向甲○○稱須拿出300萬元供其做生意等語，甲○○因遭高德剛對之施以前述強暴、脅迫方法，心中恐懼，不敢違逆，幾經以妻患重病為由討價還價後，甲○○遂答應交付80萬元予高德剛，高德剛又將甲○○帶往千山公司大廳，將綑綁甲○○雙手之繩索割斷，由甲○○當場簽發其名義為發票人，發票金額共計80萬元之如附表一、二所示之支票、本票共8紙交予高德剛轉交被告收執，高德剛又當場拿出其所有預先寫妥之借款協議書（高德剛向甲○○借款），強命甲○○、乙○○分別在債權人欄及見證人欄簽名、捺印，用以作為與甲○○有債權債務關係並為誤導警方本件係屬債務糾紛，高德剛並命被告以行動電話手機對被害人甲○○、乙○○正面拍照、抄寫甲○○、乙○○身分資料後，高德剛再佯以行動電話對外聯繫報出甲○○、乙○○之年籍資料，藉以恫嚇甲○○、乙○○生命、身體安全，甲○○、乙○○因而甚感畏懼，臨走之際，高德剛復喝令仍受其控制中之乙○○將其所保管千山公司所有之保險櫃內取出現金，乙○○迫不得已而自保險櫃內取出現金2萬餘元，高德剛取走其中1千元大鈔共2萬元現金後，在前揭借款協議書上更改借款金額為82萬元，高德剛與被告又向甲○○、乙○○恫嚇以不得報警否則將回來等語後，即行離去等情，業據證人即被害人甲○○、乙○○分別於警詢、偵查、原審及本院前審審理中結證屬實（94年度偵字第20906號卷第25至45、140至147頁，原審卷第69至82頁，本院前審卷第53、54、81頁反面、82頁正面），互核所供情節大致相符，且有被告與高德剛進出千山公司之監視翻拍畫面7張、扣案不具殺傷力槍枝管制編號為0000000000號之仿BERETTA廠84型半自動手槍所製造之玩具槍枝1支、槍枝管制編號為0000000000號之仿CLOCK廠18C型半自動手槍外型製造之填充氣體式空氣玩具手槍1支及經內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0940172689號鑑定書（均無殺傷力）、刀械1把與槍枝及刀械之照片4張、借款協議書、附表2所示本票7紙在卷可資佐證（94年度偵字第20906號卷第48至58、72、76、79至84、93至95、155至163頁），參諸被告於本院前審訊問時亦坦承有威嚇甲○○、乙○○他們2人不得報警等語（參本院前審卷第34頁），應認上開所述情形為真實。被告辯護人於本院雖辯稱被告並沒有持槍，沒有以手槍對著乙○○等語。惟被告與高德剛確實分持三支玩具手槍，被告亦有持槍對著乙○○控制行動自由乙節，已經證人甲○○、乙○○詳證如上，被害人即證人甲○○、乙○○對於共同被告高德剛持手槍與刀械、被告一進入千山公司即按下電動鐵捲門按鈕將門關上已足以控制其二人行動自由等情，既指訴綦詳，實無必要虛添被告持槍之事實。而扣案二支玩具手槍係分別在臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號二樓及其旁邊空地查獲，被告乃事後到案說明，此為被告所不否認，並有臺北市政府警察局松山分局扣押物品目錄表二份（見第94年度偵字第20906號偵查卷第65、76頁），警員雖未能查獲被告持以犯案之槍枝，然被告已有足夠之時間丟棄其所持有之槍枝，是被告及共同被告高德剛雖供稱案發當時僅有高德剛持槍乙節，應僅係迴護、卸責之詞，均難以採信。
（二）扣案之之2支玩具手槍、一顆彈殼經鑑定結果，認管制編號0000000000號槍枝欠缺槍機且槍管內具阻鐵，依現狀無法供擊發子彈使用，管制標號0000000000號槍枝機械性能良好，經實際試射，其發射動能甚微，均不具殺傷力，而彈殼則屬土造金屬彈殼等情，固有內政部警政署刑事警察局91年11月29日刑鑑字第0940172689號槍彈鑑定書可參（見第20906號偵查卷第160至163頁）。惟證人即共同被告高德剛自承：伊一進入千山公司內即把槍拿出來對甲○○射擊，然後伊就將 丁某 綑綁（本院前審卷第33頁反面），伊是一開始進入千山公司內是有抽出刀子等語（本院前審卷第54頁反面）；證人甲○○亦如前證稱：高德剛確實先後持扣案手槍對著伊背後玻璃、胸口扣扳機，亦有以刀架著其脖子左側等語，而共同被告高德剛所持有扣案之該把刀械刀刃長28公分、刀柄長13公分、單面開鋒，有臺北市政府警察局94年12月14日北市警保字第09442935000號函及照片1張在卷可稽（見第20906號偵查卷第169、
81頁），雖不符武士刀刀柄可兩手合握之情形，惟已單面開鋒，顯屬兇器，而被告2人所持手槍長約20公分，有前揭槍彈鑑定書所附照片可參，其槍托足以用於攻擊他人，於客觀上均已足對人之生命、身體、安全構成威脅，而可作兇器使用。衡情，常人面對如此情境，且被害人甲○○雙手又被繩索綑綁，與被害人乙○○2人行動自由不僅遭受控制，身體、性命更完全掌控在被告與高德剛所分持之槍枝、刀械之下，客觀上豈有不心生畏懼而不能反抗之理？且共同被告高德剛在進入千山公司後即陸續持二支手槍對被害人甲○○背後玻璃、胸口扣扳機，因無發生擊發之結果，乃口出「實在好狗運」之詞，隨即拿出上開刀械架在被害人甲○○之脖子上威嚇被害人甲○○，使甲○○甚感害怕，因而始會簽下本票與支票等情，亦據證人甲○○證述在卷（見原審卷第70頁，本院前審卷第81頁反面），是常人在此急迫之情下如何判斷被告與高德剛所持手槍不能擊發，究竟係玩具槍抑或槍枝卡彈所造成，況共同被告高德剛於斯時尚以刀架住被害人甲○○脖子，而被害人乙○○亦遭受持槍之被告監控中，故證人甲○○所證稱其心中恐懼害怕故不得不簽支票與本票及證人乙○○證稱已無法抵抗而取出千山公司保險櫃內現金2萬餘元交付高德剛等語，應合乎常情，堪可採信。至共同被告高德剛為何在支票票根上簽名乙節，證人甲○○已證稱：是為了報案留下證據，才會要高德剛在支票票根上簽名等語（見原審卷第75頁），且參之附表一所示支票受款人處為空白，執票人自可在未予背書下即逕行轉讓票據使用乙節，若高德剛未在票根上簽名，以空白背書轉讓方式將支票交付予他人而流通之後，恐難以循線追查支票前手即為高德剛，因之，證人甲○○所稱為了要報案留下證據所以才會要求高德剛在票根上簽名等語，非不可採信。而被害人乙○○為一女子，在此情況下，自更無法抗拒而只得應共同被告高德剛要求拿出現金無誤。
（三）又證人即共同被告高德剛自承：甲○○之前未表示要借款給伊等語（見原審卷第83頁），若共同被告高德剛自始未持用手槍、刀械向被害人甲○○強取金錢財物，而被害人甲○○亦從未表示要貸借款項予共同被告高德剛，則共同被告高德剛於出發前往千山公司前何須事先預行製作該借款書，並攜帶前往千山公司？顯見被告與高德剛2人於出發前往千山公司，即具有不法所有之意圖甚明，且適足以證明此借款協議書僅是被告二人強盜犯行之障眼方法，從而借款協議書與共同被告高德剛在支票票根上簽名等情，均不足為被告二人並無不法所有意圖之有利認定。
（四）至被告雖以只知道高德剛與證人甲○○間有一些糾紛要處理，不知道高德剛是去向證人甲○○要錢等詞為辯解，共同被告高德剛亦附和稱：沒有告訴被告是要去做什麼等語，然若本件只是處理糾紛，以被告二人身材魁梧、體型壯碩，對付證人甲○○、乙○○二人已綽綽有餘，參諸被告並持用令人難以分辨之玩具手槍控制證人乙○○之行動自由，且於甫進入千山公司時即將電動鐵捲門關下等情，而共同被告高德剛雖將被害人甲○○強押進入小房間內談論金額之事，然被害人甲○○係先在千山公司大廳內時即遭共同被告高德剛以繩索綑綁雙手，亦是在小房間外之千山公司大廳簽下支票與本票，已如前述，若僅只是解決糾紛，為何須將被害人甲○○雙手予以綑綁？若果如被告於原審所稱支票與本票是證人甲○○投資創業之款項等情（見原審卷第82頁），為何未在一進入千山公司時即好意商討，反在以手槍對準甲○○扣扳機、以刀械架住甲○○、又將甲○○雙手綑綁後，始表示要投資創業？被告所辯不知強盜財物云云，實難令人置信。
（五）共同被告高德剛強迫被害人甲○○簽發支票、本票、借款協議書後，將該等票據與協議書轉交被告收執，並要被告對著被害人甲○○、乙○○正面以手機拍照、抄寫其二人年籍資料，共同被告高德剛隨即又喝令證人乙○○將保險箱中屬於千山公司所有之現金取出交予其本人後，共同被告高德剛即取走其中千元大鈔共2萬元等節，復據證人乙○○詳證如前，且與被告及高德剛二人於法院庭訊時對質後為相同證述，共同被告高德剛強迫被害人 丁瑞剛 簽發本票、支票、借款協議書及喝令被害人乙○○拿出保險箱中現金時，被告均在場，且無任何不同意見之表示，若被告不知共同被告高德剛以此種方式強取財物，則在共同被告高德剛為上述行為理當會表示不同意見或當場予以質疑共同被告高德剛之行為，但被告於斯時不僅未為如此反應，反配合繼續控制甲○○、乙○○行動自由及對其二人拍照、抄寫年籍資料等事，顯然被告對於同夥之共同被告高德剛向證人甲○○、乙○○強取財物行為，事前已有知悉且有犯意之聯絡，彰彰明甚，是被告辯稱其沒有參與強盜犯行，無從憑採。雖被告所持槍械並未扣案，無從鑑定是否具有殺傷力，依罪疑惟輕之法理，應從有利於被告之認定，認其所持之手槍為不具殺傷力之玩具手槍，附此敘明。
（六）末查，扣案之該把刀械刀刃長28公分、刀柄長13公分、單面開鋒，而被告扣案槍械長約20公分，其槍托足以用以攻擊他人，於客觀上均已足為對人之生命、身體、安全構成構成威脅，而可作兇器使用，如前所述，且被告與高德剛亦確實用以威嚇上開被害人生命、身體及安全，被告與高德剛二人有持兇器犯本罪之情堪認無誤。至於被害人甲○○於本院前審雖證稱扣案之該把刀械之刀鞘與共同被告高德剛犯案時所持有該把刀械之刀鞘不同云云（本院前審卷第81頁反面，然共同被告高德剛堅稱係犯案之同一把刀械及刀鞘無誤，本院認為應係被害人甲○○在當時情急之下有所誤認所致，附此敘明。
（七）按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪，有最高法院26年滬上字第9號判例意旨可資參照。是綜上所述，被告等二人所持雖非具殺傷力之真槍，然其二人確實以分持三支玩具手槍、刀械及以繩索綑綁之強暴、脅迫方式，使甲○○、乙○○不能抗拒，而使甲○○簽發如附表一、二所示之支票、本票而取此財物及使乙○○交付其所管領中之保險箱中現金2萬元等情甚明，被告之辯解，係屬卸責之詞，並非可採。
本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，均應依法論科。
四、被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行。其中刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又就屬於刑罰法律變更部分，應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜合全部結果而為比較，以定其應適用之法律，並需整體適用之，不得任意割裂適用。又刑法第55條修正後，增加但書關於科刑之限制規定，為法理明文化，尚非屬刑罰法律之變更。又刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，惟因本件被告與共犯高德剛參與共同實施犯罪之行為，不論依修正前後之刑法規定，均為共同正犯，是修正後之規定，對於被告並未較為有利。綜合上開比較說明，依修正後刑法第2條第1項之規定，自應適用刑法修正前之規定。又關於沒收之從刑附屬於主刑，除法律別有規定外，應依主刑適用之法律。
五、核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶凶器加重強盜罪。被告與高德剛就上開行為有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；又其二人以同一強暴、脅迫之行為使甲○○、乙○○2人交付財物，觸犯二加重強盜罪名，為想像競合犯（最高法院73年台上字第2311號判例參照），依修正前刑法第55條規定，從情節較重之被害人甲○○部分加重強盜罪處斷。
末查，本件行為時（即94年10月14日）之刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。本件被害人甲○○於94年10月31日之第2次警詢筆錄已指明：「 高嫌 （指高德剛）與另一名不詳犯嫌…有經過我公司旁的檳榔攤…該檳榔攤有監視器側錄高嫌二人，已翻拍照片予警方參辦…帶黑眼鏡及黑色上衣…之男子為高德剛，另其後方之男子就是夥同高嫌一起強盜我財物之另一犯嫌」等情，並有經甲○○及乙○○二名被害人指認之翻拍照片可憑（見第20906號偵查卷第29至30、55頁），另共同被告高德剛於91年11月3日警詢時亦已經陳稱：「（問：當天與你一起前往之男子為何人？）我只知道他叫『大偉』，他的真實姓名我不清楚…身高約一百七十公分左右、中等身材，應該是住在松山區一帶，他的電話號碼我寫在電話本內」；同日經檢察官訊問時亦指陳：「我和綽號『大偉』的人去…我只知他叫『大偉』，有手機號碼，但留在松山分局所扣的手機裡，我的筆記本裡也有，也扣在分局」各等語（見第20906號偵查卷第12、125頁），另參諸證人即承辦警員丁○○於本院結證稱：「我們先查到高德剛，他說另外一位叫做 阿皓 ，也住在松山，我們就跟轄區訪談看有無這個人，沒多久被告就透過朋友打電話給我自承與高德剛共犯案件要來做筆錄。」、「（高德剛有提到綽號大偉的身高是170幾公分，電話寫在電話本內，另外也有手機號碼是留在扣案的手機內？）我記得高德剛有這樣陳述。」等語（參本院98年6月10日審判程序筆錄第3頁、第4頁），參諸警方於被告到案之前，已經知悉被告之綽號，高德剛向警方所供之「阿皓」亦與被告丙○○之名字相關，被告之地址為台北市○○區○○○路○段○○巷○弄○○號之1號地下樓，確為共犯高德剛所供之松山區，警方並掌握到被告監視器出現之畫面，堪認警方在客觀上已有足資辨別被告之特徵而能確定犯罪行為人係何人，難謂警方於被告出面投案之前尚未發覺犯罪嫌疑人，核與刑法上之自首不符，辯護人於本院辯稱被告所為構成自首一節，尚難採信，自無法減輕其刑。
六、原審以被告事證明確予以論罪科刑，固非無見；惟查，原審判決於理由中認定扣案之彈殼一顆為共犯高德剛所有供其二人犯本罪所用之物，並諭知依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，然於原審判決主文卻未諭知沒收，自有文主與理由矛盾之違法。又刑法業經修正，原審判決未及審酌說明，亦有未合。被告上訴意旨否認強盜犯行，雖無理由，惟檢察官上訴意旨指摘原判決關於上開判決主文漏未諭知沒收之違法，則為有理由，且原判決並有上開瑕疵可指，自應由本院將被告部分撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的，及其以玩具手槍、刀械之方式強取被害人甲○○、乙○○之財物，對於社會產生之危害，及被告犯罪後之態度暨犯罪參與之情節等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之無殺傷力之槍枝管制編號為0000000000號之仿CLOCK廠18C型半自動手槍外型製造之填充氣體式空氣玩具手槍一支、槍枝管制編號為0000000000號之仿BERETTA廠84型半自動玩具手槍一支、彈殼一顆、尼龍繩三條、刀械一把及借款協議書一紙，為共同被告高德剛所有供其二人犯本罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；被告所持用以犯本罪所用之不具殺傷力之手槍一支雖未扣案，然無證據證明業已滅失，亦應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。另扣案之附表二所示本票七紙及未扣案之支票一紙，為被害人甲○○所簽發，並為被告二人強盜所得之贓物，被害人甲○○得依民事法律關係請求返還，爰不予宣告沒收。
七、公訴意旨另以：被告與高德剛以上開強暴方法控制甲○○、乙○○二人之行動自由，使甲○○簽發附表一、二所示本票、支票，又於臨走之際向甲○○、乙○○嚇稱不准報警否則將回來等語始行離去等情，另涉有刑法第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪嫌、第三百零四條第一項強制罪嫌、第三百零五條恐嚇罪嫌。惟按強盜綑綁事主，以便肆行搶劫，雖係以非法方法剝奪人之行動自由，然此種手段，究屬施用強暴使人不能抗拒之實施行為，應無更論以剝奪他人行動自由罪之餘地；又強盜於行劫時，綑縛事主，實施強暴脅迫，應包括於強盜行為以內，不另成立妨害自由罪。本件被告與高德剛剝奪甲○○、乙○○之行動自由與威嚇其二人不准報警之行為僅係被告等二人施強暴脅迫之方法，使甲○○簽發票據之行為則係被告等二人為取得票據財物之過程，均不另成立公訴人所指之剝奪他人行動自由罪、強制罪及恐嚇罪，因公訴人認此部分與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項、第330條第1項、修正前刑法第28條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉有志中華民國98年7月7日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─────┬────┬─────┬────┬─────┬──────┬───┐│支票號碼│發票日│帳號│受款人│金額（新臺│付款行庫│發票人││││││幣元）│││├─────┼────┼─────┼────┼─────┼──────┼───┤│QL0000000│94.11.5│00000-0-00│（空白）│100,000│臺北國際商業│甲○○│││││││銀行松山分行││└─────┴────┴─────┴────┴─────┴──────┴───┘附表二：
┌──┬────┬─────┬─────┬────┬──────┬────┐│編號│本票號碼│發票日│到期日│受款人│金額（新臺幣│發票人│││││││元）││├──┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│⒈│TS033401│94.10.14│94.12.30│（空白）│100,000│甲○○│├──┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│⒉│TS033402│94.10.14│95.1.30│（空白）│100,000│甲○○│├──┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│⒊│TS033403│94.10.14│95.2.30│（空白）│100,000│甲○○│├──┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│⒋│TS033404│94.10.14│95.3.30│（空白）│100,000│甲○○│├──┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│⒌│TS033405│94.10.14│95.4.30│（空白）│100,000│甲○○│├──┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│⒍│TS033406│94.10.14│95.5.30│（空白）│100,000│甲○○│├──┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼────┤│⒎│TS033407│94.10.14│95.6.30│（空白）│100,000│甲○○│└──┴────┴─────┴─────┴────┴──────┴────┘