裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1593號刑事判決
裁判日期：民國96年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1593號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人王迪吾律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第二○六三二號），經本院判決如下：
主文丙○○轉讓第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌月。扣案新臺幣肆仟元均沒收。
事實
一、丙○○前於民國九十年間曾因毒品危害防制條例罪，經本院以九十年度簡字第三三六○號判決處有期徒刑三月，於九十年十月二十九日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知古柯鹼屬第一級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有或轉讓，竟基於轉讓之故意，於民國九十四年十月三十日下午十一時十七分，以簡訊、電話方式與乙○○約定：古柯鹼一小包為新臺幣（下同）四千元，先行交付現金，待買得後再行交付古柯鹼等情，並聯絡至臺北市○○區○○路四段三八號ＯＫ便利商店交付款項。嗣於九十四年十月三十一日凌晨一時許二人依約在前述ＯＫ便利商店交付四千元後，即為警當場查獲，並於丙○○身上扣得前開四千元，並如附表所示之物。另取得丙○○之同意後，搜索臺北市○○區○○○路○○巷○○號地下一樓居處，再扣得古柯鹼一小包（淨重○‧一○公克，起訴書誤載為淨重○‧四五公克，臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度青保管字第○○七二號扣押物品清單所載）。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○就於前揭時地，以0000000000號行動電話，與證人乙○○商妥交付四千元代價以購買第一級毒品古柯鹼，並收受證人乙○○交付之四千元等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何轉讓毒品之犯行，辯稱：僅係先收受代購毒品款項，但尚未告知何時、何地交付，亦不一定有貨，而搜索扣得之古柯鹼殘渣均係事前自行施用所餘，並非欲交付乙○○云云。被告之辯護人亦為被告辯稱：本件逮捕、並搜索被告身體、住處之程序原因不明，故依據刑事訴訟法第一百五十八條之四其中公務員違法逮捕、搜索取得之證據，應屬違背法令取得之證據，不得為證據等語。經查：
㈠就被告辯護人所辯：員警無正當原因逮捕被告，故其後對被告身體、住處所為之搜索，屬違背法令乙節：
1.就被告身體所為搜索之部分：⑴按刑事訴訟法為保障人民之身體自由，對人民身體、財
產等物之搜索強制處分，固以要式即以搜索令狀為原則，然為發現、保全證據之急迫性，刑事訴訟法亦設有例外之情形，允許不需搜索票之即時、緊急性質搜索，其中刑事訴訟法第一百三十條即屬例外，規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」，則司法警察於執行「合法之拘提、逮捕」時即得合法地對受逮捕人之身體為無搜索票之「附帶搜索」，而以「合法之拘提、逮捕」為附帶搜索之前提要件。又按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。」，而「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」，刑事訴訟法第八十八條第一項、第二項定有明文，是任何人於犯罪進行中、或實施後相當緊密時間內，均得逕行為合法之緊急逮捕，司法警察自亦得行使此權。故據前開司法警察對現行犯為之緊急逮捕後，自得再以合法之逮捕前提，對該準現行犯之身體為「附帶搜索」。
是本件是否合法搜索關鍵即在於：被告是否為前開之「準現行犯」，而構成附帶搜索之「合法之逮捕」前提。
⑵證人即現場逮捕員警丁○○、甲○○均於本院結證稱：
本件係事前因被告之男友 蘇聖喜 涉及毒品交易案件，經由通聯記錄，已經鎖定被告涉及買賣古柯鹼，並已經聲請監聽，由監聽內容得知被告將與一名男子於臺北市○○區○○路四段三八號ＯＫ便利商店交易古柯鹼，故於現場埋伏，後果見被告與證人同由前開便利商店出來，即認定有交易情形等語（見本院九十五年十二月十八日筆錄第三、六頁），並有相合之臺灣臺北地方法院檢察署九十四年北檢大結聲監續字第○○一二五八號通訊監察書，可確定承辦員警早就被告持用手機號碼：0000000000號進行監聽。復由上開監聽譯文（內容見偵查卷第四二至四六頁）顯示：①被告自承毒品來源之男子「 艾瑞克 」於九十四年十月三十日下午一時二十二分許，即已簡訊顯示：「艾瑞克送二個給 葳葳 （指被告）」；②復被告隨即於同日下午十一時九分許與證人乙○○通聯，因證人乙○○表示欲今日取得，故被告將由桃園返回臺北交付等情；③被告再於同日下午十一時十七分以簡訊向證人乙○○表示「只有一個要四千」，亦經被告坦承：該「一個」即為古柯鹼之慣用語等情（見本院九十五年十二月十八日筆錄第九頁）；④隨後即自同日下午十一時二十四分至翌日凌晨零時十分許，均密集聯絡見面時間、地點為「臺北市○○路監理所斜對面之ＯＫ便利商店」等情；則以上開通訊監聽內容，現場員警確已有合理懷疑可認定：「持用手機者即被告，將與綽號『 阿勇 』者於九十四年十月三十一日凌晨一時許在臺北市○○區○○路四段三八號ＯＫ便利商店交易毒品」等情。是以事前監聽內容、佐以現場情形確與監聽內容相符，承辦員警即已確信被告現正進行「毒品交易」之犯行，而於被告與交易對象同時步出之際進行逮捕，自與前開現行犯之逮捕程序相合，並無違法之處。
雖員警主觀就進行之程序或有「盤檢」、或就真正進行逮捕之時間認知不同，但無違其前開逮捕程序之合法性，併此敘明。
⑶揆之前揭說明，本件既屬合法之逮捕，員警自得就被告
身體進行附帶搜索，據此扣得證人交付之四千元，亦具證據能力，自不待言。
2.就被告居處即臺北市○○區○○○路○○巷○○號地下一樓之搜索部分：
⑴按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索
票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。是搜索之另一例外無令狀搜索，即為同意搜索且就同意搜索之部分，此無令狀之搜索，並不以同意者書寫「同意搜索書」等書面為必要，倘有此「同意搜索書」，更無一定格式之限制，而其重點應係：同意搜索應經受搜索人出於自願性同意。此「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。
法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。
⑵本件就搜索被告居處之部分，就卷附之搜索扣押筆錄及
其附件搜索同意書（見偵查卷第十九至二一頁、第四十頁）所查，業已明確記載本件由被告親自簽署同意，係屬被告同意搜索、且已經搜索人員出示證件等情，已與同意搜索之要式記載部分相合。而證人 吳建國 於本院證稱：「‧‧‧‧因為她住在她朋友家，她說不想打擾到她朋友及家人，但我們說我們會按門鈴，請她友人開門，她說不希望她朋友家人知道這件事情，但後來被告有同意，她還拿遙控器打開門‧‧‧‧」，且被告就員警如何取得同意乙節，亦供稱：「‧‧我自願開門部分，是因為當時他們說若我不開的話他們要按電鈴，所以我不得不同意，只好說好」（以上見九十五年十二月十八日筆錄第七、八頁），是衡量本件徵求同意之地點係於公共場合、徵求同意之方式自然、未具威脅性，且同意者主觀意識之仍強，其同意搜索仍具任意性。則本件由同意者之任意性同意、符合書面記載之要式，自為合法之同意搜索，因此扣得古柯鹼一小包（毛重○‧八五公克、淨重○‧一○公克）之證據，亦具證據能力。
3.綜上，本件基於現行犯逮捕，所進行之附帶搜索，及基於被告任意性同意進行之無令狀搜索，均屬合法之逮捕、搜索，因此所得之證據，具證據能力，被告辯護人辯稱：本件有違法逮捕之虞，故因此搜索、扣押之物不得為本件證據云云，尚有誤會，核先敘明。
㈡被告於前揭時地，以0000000000號行動電話，向
證人乙○○持用之0000000000號行動電話撥打、簡訊，與證人乙○○商妥：由證人乙○○煙交付四千元，用以購買第一級毒品古柯鹼，其後再由被告另行交付古柯鹼等情，後雙方果依約於查獲時地會面，被告並收受證人乙○○交付之四千元即為警查獲，且於被告身上扣得該四千元等事實，除據被告於本院調查、審理時均坦承不諱，且經證人乙○○於偵查中具結證述明確（見偵查卷第六六頁，依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定具有證據能力），並經證人甲○○、丁○○證述歷歷，另有監聽譯文在卷可查，更有0000000000號行動電話ＳＩＭ卡、四千元扣案可資相佐，前開事實堪以認定。
㈢而轉讓禁藥，與受託代買禁藥之區別，在於前者有「移轉物
（禁藥）之所有權」之意思，後者則該物（禁藥）之所有權自始即歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其之將禁藥交付與委託人，乃係受託代買之當然結果，其間並無「移轉所有權」之意思，二者概念，不盡相同（參見最高法院八十五年度台上字第四四七○號判決要旨）。是被告收受前開購買毒品之價金，其故意：
1.證人乙○○於偵查中證述：因被告有幫忙做造型，故拿四千元給被告請幫忙買看看、問看看，被告稱四千元通常為一單位一公克，被告當時並未講何時給毒品，說幫忙問看看再聯絡等語（見偵查卷第六六、六七頁），核與上開被告與證人間於九十四年十月三十日下午十一時許起至翌日（即十月三十一日）凌晨一時許之監聽譯文內容相符，且被告亦自承：購買毒品時，僅伊一人前往，僅伊一人認識等語（見本院九十五年十二月十八日筆錄第十頁），是以上開監聽內容，可認被告於收受價金時，並未談妥確實給付古柯鹼之時機，則除不知被告是否確實轉交、轉交之時間、地點、重量外，更不知被告購買毒品之來源「出賣人」、不知購買之時間地點、不知購買之重量，以此情狀，豈能認定證人乙○○已經就其購買之物品原始即有所有權？
2.被告雖辯稱：伊購買毒品時，會請販毒上游將伊及證人購買之毒品量分開包裝云云，惟此與一般購買毒品之大包裝購買以求價廉、且上游均無幫忙分裝之常情不合。且以被告自承之購毒上游「艾瑞克」於九十四年十月三十日下午一時二十二分許傳予被告之簡訊「艾瑞克送二個給葳葳」，其上游於送貨之時並不知悉需將毒品分開包裝之事、亦無分開包裝之情。則以被告於自上游取得毒品時，就應給付證人乙○○之古柯鹼與自己欲為使用之部分，並未區分、特定，而概括其所有權於全部之毒品，難認於取得毒品之時證人乙○○即得主張其已取得毒品。
3.故無論被告、證人乙○○訊問作證時均使用「一同代為購買」之詞句，惟揆之前揭說明，以被告購買毒品時之所有權認定，證人乙○○並未自始即取得毒品之所有權、被告其後轉交毒品係以「移轉所有權」之意思交付，是其「轉讓」之故意足以認定，被告辯稱：代購云云，委不足採。
㈣至起訴書雖認：被告係以意圖營利之販賣意思，收受證人交
付之價金云云，並舉為警於被告居所所查扣之古柯鹼一包淨重○。一○公克（該物係臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度青保管字第○○七二號扣押物品清單所載，原經臺北市政府警察局文山第二分局鑑驗毛重○‧八五公克、淨重○‧四五公克，然再送法務部調查局扣除包裝後秤重，淨重為○‧一公克，是考量氣候潮塵等因素，採用最近時間之秤重即法務部調查局認定之○‧一公克），經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析直普儀分析法鑑驗，結果內含古柯鹼成分等情，有法務部調查局九十五年三月十三日調科壹字第○二○○○七七九六號鑑定通知書（見偵查卷第八五頁）在卷相佐。惟刑事訴訟法第一百五十四條第二項明定犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。而按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。但於此情形，必須其意圖營利而販入或賣出毒品之事實，已經明確，始足當之。然：
1.本件扣案之毒品僅二：一為附表二於查獲現場被告身上扣得存放於密粉罐內之殘渣袋，二為於查獲後於被告居住處扣得之一小包古柯鹼。前者顯非供交易之用至明；後者一小包古柯鹼重量淨重僅○。一公克，核與被告、證人乙○○陳稱將可能取得之重量顯有相當差距，而與被告亦自承：該包毒品已經伊自行施用部分，不能用以交付證人乙○○等語相合；況該扣得地點係「臺北市○○區○○○路○○巷○○號地下一樓被告居處」，並非被告、證人乙○○之查獲現場，顯被告並未攜帶至現場進行交易；是該扣案毒品，顯非供本件轉讓、販賣之用，均難佐其販賣、或轉讓之事實。
2.再依證人乙○○、被告所述本件實際將行轉讓之古柯鹼重量不明、被告將行購入之毒品價格亦不明，已如前述，尚難遽認被告得從中獲取何等利益。再以證人乙○○、被告二人所陳之可能交付重量「一克四千元」，卷內亦無積極證據可認顯低於市價，故被告就所承諾交付之第一級毒品確有收受現金四千元，也難認有何營利意圖。
3.是依罪疑惟輕原則，應認被告之行為僅該當於轉讓之犯行，而不能遽認以意圖營利之販賣罪刑，公訴人求論以販賣第一級毒品之罪，尚有未洽。
二、查被告行為後，刑法雖於九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行。惟：
㈠關於未遂犯之規定，修正前刑法第二十五條第一項係以已著
手於犯罪行為之實施而不遂者，為未遂犯，依修正前刑法第二十六條前段規定，此未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之，刑法修正後係將該修正前刑法第二十六條前段規定移列至修正後刑法第二十五條規定第二項，仍以未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，就未遂犯之定義及得按既遂犯之刑減輕等規定意旨並無變更，就此尚無法律變更問題之適用。
㈡修正後新刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢
，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正前舊同條則規定為：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，本件被告係於前案執行完畢後，五年內故意再犯本件，不論依舊法第四十七條之規定，抑或新法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無法律變更問題之適用。
三、核被告轉讓古柯鹼，尚未完成即遭警查獲之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪；惟起訴書、公訴人認應依同法第四條第一項販賣既遂罪處斷，尚有未洽，然起訴事實同一，起訴法條應予變更，且此變更之事實已經本院當庭告知被告、辯護人，無礙被告之攻擊防禦，並此敘明。被告前於九十年間曾因毒品危害防制條例罪，經本院以九十年度簡字第三三六○號判決處有期徒刑三月，於九十年十月二十九日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，未滿五年，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第四十七條第一項加重其刑。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依修正後刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑，並先加後減。爰審酌被告迄今尚未能坦然悔悟，於其友人遭警查獲後，不知警惕，仍無視員警查緝之決心，續為轉讓，藐視公權力之心態至昭，且其轉讓者係即易引人上癮之毒品，其戕害人體非輕，惟再衡量其欲轉賣之量、僅一人次，且尚為既遂即遭查獲、制止，並未實際造成他人之傷害，再考量其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、至就扣案物之部分：㈠查本件扣案被告轉讓第一級毒品古柯鹼所得四千元，係因犯
罪所得財物，爰依同條例第十九條第一項前段之規定沒收之。
㈡附表一所示之電話ＳＩＭ卡，僅係本件用以證明被告使用電
話號碼之證物，又以通聯記錄可知該電話ＳＩＭ卡非專供轉讓毒品所用，且其所有權屬電話公司所有，非被告所有之物，故不予沒收。
㈢為警於被告居所所查扣之古柯鹼一包經送法務部調查局以化
學呈色法、氣相層析直普儀分析法鑑驗，結果內含古柯鹼成分等情，有法務部調查局九十五年三月十三日調科壹字第○二○○○七七九六號鑑定通知書（見偵查卷第八五頁）在卷可稽，雖屬違禁物，然據被告供承：係自行施用，並未攜至現場用以轉讓他人等語，故非轉讓所用，已如前述；且如附表二、三所示之物，亦均係施用毒品所用、所餘之物，業據被告供承明確，無證據證明係被告因轉讓之意思而購入持有之物；且被告亦另有施用第一級毒品古柯鹼之犯行，以其所辯係為供己施用較符實情，自應於其案所犯施用毒品案中處理，合予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第五項、第一項、第十九條第一項，修正後刑法第十一條、第二十五條第二項、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳焜昇到庭執行職務中華民國96年1月8日
刑事第四庭審判長法官劉慧芬
法官李桂英法官郭惠玲如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
上正本證明與原本無異。
書記官鄭雅文中華民國96年1月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：（見九十五年度藍保管字第○二一二號扣押物品清單所載
）
一、行動電話之ＳＩＭ卡一張（0000000000號）。
二、留有古柯鹼殘渣袋之蜜粉罐一個
三、煙斗一個。