裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4649號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4649號上訴人即被告 莊蕎菱 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院97年度訴字第1747號，中華民國97年7月31日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第3154號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 莊喬菱 曾於民國（下同）九十一年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，於九十三年八月二十三日執行完畢釋放。復於九十四年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十四年度簡字第二０七二號判決處有期徒刑五月確定，於九十四年十月二十四日易科罰金執行完畢。詎仍不知戒絕，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十七年一月十七日某時許，在台北市○○區○○路○○○巷○號三樓其友人住處，將少許海洛因粉末及少許甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，同時燃燒混合吸食施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於同日晚間十時四十五分許，在前開處所為警查獲，經採集其尿液檢體送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡類、甲基安非他命陽性反應，始獲上情。
二、案經台北市政府警察局北投分局報告台灣士林地方法院檢察署，函轉台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭。惟查：上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，且被告於獲案時經警採集其尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，再以ＧＣ/ＭＳ氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡類、甲基安非他命陽性反應，有對照表及該公司九十七年一月三十日濫用藥物尿液檢驗報告在卷為憑（見偵查卷第三十七頁），足認被告自白與事實相符。
二、查被告曾於九十一年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，於九十三年八月二十三日執行完畢釋放。復於九十四年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十四年度簡字第二０七二號判決處有期徒刑五月確定，於九十四年十月二十四日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷為憑，其於九十七年一月十七日某時許再次施用本件毒品，時間未滿五年，要屬「五年內再犯」，自無經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定論罪。被告事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以同一施用行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。查被告有事實欄所載前案執行完畢情形，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可查，於五年之內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
四、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項各規定，於審酌被告曾因多次施用毒品案件，經法院裁定強制戒治或論罪科刑，仍不知戒絕，再次施用毒品，情節非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑十月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨略以：關於同屬施用毒品之案件，有些僅因願意接受美沙冬替代治療者，即可獲得緩起訴，乃被告竟遭判處徒刑，顯然不公；又被告已於日前自行戒毒，請求指定檢驗機關檢驗被告尿液以昭可信，且被告願意接受美沙冬之替代治療，企盼能獲得緩起訴。再者，被告尚有一名稚女在學，實不願因此偏差之行為入獄而影響其成長過程，懇請給予重生之機會云云。惟查：按「毒品危害防制條例第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」，九十七年四月三十日修正毒品危害防制條例第二十四條第一項定有明文，是以關於毒品危害防制條例第二十條第一項觀察勒戒及同法第二十三條第二項依法追訴程序之例外，係指檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時等二種情形而言，但本件被告並未符合上開二種情形，自無適用上開規定之餘地。又被告雖辯稱：其已自行戒毒，請求送請鑑定機關鑑定其尿液以昭公信云云，但被告目前是否已自行戒毒，尚不能解免其於九十七年一月十七日某時許施用毒品犯行之成立，自無亦再次採集其尿液送請鑑定之必要。至被告雖辯稱其入獄執行將對其女兒造成不良影響，請求予以重生云云，惟被告係屬累犯，且其犯罪等一切情狀亦經原審綜合審認考量而予以科刑，亦無不當。被告上開所辯，尚無足取，其遽以提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國97年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。