臺灣桃園地方法院95年度簡上字第157號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院95年簡上字第157號民事判決

裁判日期：民國96年05月10日

裁判案由：確認派下權不存在

臺灣桃園地方法院民事判決95年度簡上字第157號上訴人 游象和 即祭祀公業游仕參管理人
游象水 即祭祀公業游仕參管理人 游象昌 即祭祀公業游仕參管理人共同訴訟代理人 洪榮彬 律師
吳尚昆 律師 劉正穆 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 黃榮謨 律師複代理人 劉純增 律師上列當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對於民國95年3月27日本院桃園簡易庭94年度桃簡字第1323號第一審判決提起上訴，於民國96年4月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段亦有明文，故反面言之，若原告有上開即受確認判決之法律上利益者，自可提起確認之訴。又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年度台上字第1240號判例意旨可資參照。本件上訴人主張被上訴人並無派下權，卻冒充派下員，而享有公同共有權利，則被上訴人究竟是否為派下員，即因兩造間有所爭執而有不明確之情形，且此種不明確之情事，業已造成上訴人之派下權於法律上有受侵害之虞之不安定狀態存在，若能以確認判決確認之，上訴人之不安定狀態自可因而除去，故依首開法條規定與判例意旨說明，上訴人應有受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴，合先敘明。
二、次按「民法第828條第2項規定所謂應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物之處分（如移轉物權）或其他權利之行使（如使用收益、設定負擔）而言，確認派下權關係存否，並非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，應無前開法條之適用。上訴人苟為 連氏 公業合法管理人，即得獨立提起本件訴訟，無另經全體派下員同意之必要。」最高法院78年度台上字第1749號判決意旨參照。又民法第27條第2項規定：「董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。」。祭祀公業僅為某死亡者公同祀產之總稱，並非法人，惟基於同一法理應仍有前開規定之類推適用。準此，本件祭祀公業游仕參規約就數名管理人之對外代表權限並無特別規定，此為兩造所不爭執，並有該規約附卷可稽（見原審卷第89頁），則各管理人均得代表法人，應無疑義。
是游象和既為祭祀公業游仕參之合法管理人之一，自得獨立提起本件確認被上訴人派下員不存在之訴訟，被上訴人辯稱上訴人並非祭祀公業游仕參之主任委員，且未得全體派下員
2分之1以上之同意即提起本件訴訟，上訴人之訴訟並不合法云云，即有誤會。又上訴人游象和於提起本件上訴後，業已追加另兩名祭祀公業管理人游象水、游象昌為上訴人，附此敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人之陳述，除與原審判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
一、祭祀公業係宗祧繼承之遺制，純以派下男子為中心，依習慣其派下員應為享祀者之男系子孫，在養父生前未經分割取得之祭產，養子女原則上無繼承權。是派下員之養子女，除公業另有規約或特別習慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下員身分，內政部依台灣民事習慣法作成54年4月24日台內民字第170413號函，亦明示派下員養女之私生子，除祭祀公業另有規約或特別習慣或得派下員全體之同意外，即不可能取得派下之身分。另最高法院70年度第22次民事庭會議決議，亦認一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產。而依台灣民間習慣，養子女有下列情形之一者，得為祭祀公業之派下員：㈠依公業內部契約規章規定者，㈡經派下員全體同意者，㈢經派下員大會通過者，㈣其父或祖雖係養子均參加族中祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者。參酌內政部69年台內民字第9984號解釋，可知台灣民事習慣調查報告第741頁謂：女子除非因家無男子可繼承派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子可以為派下乙節，乃指該女子為派下員之本生女子而言，不包括養子女在內。被上訴人之先母 游月 為訴外人 游景楊 之養女，本即無派下員身分，且祭祀公業游仕參並無上開4種得例外授與養女派下員身分之情形，基於任何人不得讓與大於自己權利與他人之法理，被上訴人當然不可能再經由游月取得派下權。
二、游景楊自45年12月25日去世後，游月從未參加祭祀公業之任何祭祀活動，而被上訴人更未參與。被上訴人於94年間因知悉祭祀公業土地經政府徵收後補償費提存在法院，才積極投入祭祀公業。游月自游景楊去世後從未參加族中祭祀公業活動，更無所謂早為前輩派下員默認之情事，祭祀公業亦未默認被上訴人之派下員身分。
三、上訴人所領取之車馬費新台幣（下同）6萬元（下稱系爭車馬費），係祭祀公業游仕參之派下員全體所公同共有，被上訴人未經派下員大會同意，即逕由6名自行選任之管理人私下同意而領取，且歷來擔任祭祀公業游仕參之管理人者，均係義務職，從未領取任何車馬費，即習慣上係無給職。
四、祭祀公業游仕參93年6月6日派下員大會，因未經確認派下員名冊及人數，且其出席人員係代理者並未提出委任書，或簽名出席者未具派下員資格，而向主管機關即桃園縣龜山鄉公所報備時，遭鄉公所退回，是祭祀公業游仕參93年6月6日派下員大會之決議即屬違法無效，自不可能決議追認被上訴人領取系爭車馬費。同理，94年2月26日之業務報告中更無法追認93年6月6日派下員大會之無效決議，況該次派下員大會根本未提及追認系爭車馬費事宜。祭祀公業游仕參從未分配金錢給派下員，亦無任何坐落台北縣林口鄉或泰山鄉之土地等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就祭祀公業游仕參派下權不存在。㈢被上訴人應返還6萬元予全體祭祀公業游仕參派下員，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
貳、被上訴人之陳述，除與原審判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
一、確認派下權存否攸關全體公同共有人之權利義務，依民法第
828條第2項規定，應得全體公同共有人同意，始得為之，上訴人游象和於原審自承係其自己提起本件訴訟，並未經其餘派下員同意，其起訴即非合法。又祭祀公業游仕參既經選任游象和、游象水、游象昌、 游輝倍 為管理人，依最高法院31年11月19日民事庭會議決議之旨，應共同以自己名義代表派下全體起訴，惟上訴人於原審僅單獨以其名義代表派下全體起訴，顯不合法。
二、祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，派下以男系之子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下，但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。依台灣習慣，女子原則上固不得繼承取得派下權，但派下如無男子繼承人，而其女招婿或未出嫁者，可取得派下權，有法務部通訊雜誌社印行台灣民事習慣調查報告第741頁及最高法院70年度台上字第1838號判決要旨可參。被上訴人之先母游月為先祖父游景楊之養女，游月與游景楊之關係與婚生子女同，而游月因其家無男子（兄弟）可繼承派下權，依前開說明，游月所生之被上訴人，自可為派下。至上訴人所援引資料，則係指該女子尚有其他兄弟（即男性繼承人）之情形，與本件情形有異，自無從援引適用。
三、被上訴人具有派下員資格，其所領取之系爭車馬費，係其為領取政府因徵收祭祀公業游仕參所有土地而提存於法院之補償金，經由被上訴人等各房代表辦理公業土地之清理、訂立章程、申請相關登記等事項，經派下員大會討論認為被上訴人等各房代表所領取之系爭車馬費無庸返還，被上訴人等各房代表與所有派下員間已成立委任契約，系爭車馬費為受任人支出之必要費用及報酬，自非屬不當得利。且被上訴人領取系爭車馬費時，係經全體管理人之同意，而選任之管理人即係當初各房之代表，即應認該等管理人就此部分有代各房派下員為決定給付與否之權利，而無庸再得全體派下員之同意。縱93年6月6日派下員大會決議未經鄉公所准予備查，惟其決議未經撤銷或確認無效前，自仍屬有效等語作為抗辯，並聲明：駁回上訴。
參、本件經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（見本院95年10月11日言詞辯論筆錄，本院卷第87頁）：
一、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人甲○○之先母游月為游景楊之養女。
㈡游景楊無男性繼承人可為承繼派下權。
㈢被上訴人甲○○係游月之非婚生子女。
㈣被上訴人於89年間經選任為祭祀公業游仕參之管理人。
㈤證人游輝倍於原審之證詞為真正。
㈥祭祀公業游仕參係游仕參之繼承人等，於民國初年提供因繼
承而共有之土地，即坐落於桃園縣○○鄉○○○段大坑小段，地號301-4、340、305、301、301-1、301-2、298、303及307等土地所設立，以祭祀游仕參。嗣經數代子孫承繼，並於88年8月7日向龜山鄉公所申請備查，而經龜山鄉公所以89年3月6日桃龜民字第89004510號函同意備查發給證明，並檢附派下員名冊、財產清冊及派下員系統表。至
94年間，派下員大會選任游象和、游象水、游象昌及游輝倍等4人為新任管理人，再經龜山鄉公所以94年4月1日桃龜民字第0940008272號函核備在案。而被上訴人曾於89年8月25日以房代表身分向祭祀業游仕參領取系爭車馬費6萬元。
二、兩造爭執要旨：㈠被上訴人是否具有祭祀公業游仕參派下員之身分？亦即養女
之非婚生子女是否可取得派下權？㈡被上訴人領取系爭車馬費6萬元有無法律上之理由？
肆、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：
一、被上訴人具有祭祀公業游仕參之派下權：㈠按「祭祀公業派下權之繼承或喪失，依規約定之，無規約或
規約未規定者，依民事習慣定之」，祭祀公業土地清理要點第12點定有明文；又「家族中之祭祀公產，以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，在女子向無此權，苟非另行約定，自不得與男系同論。」，亦有司法院院字第647號解釋可資參照。本件祭祀公業游仕參之規約並無就「養女之非婚生子有無派下權」一節為規定。
準此，應審究者厥為：有無相關民事習慣資以規範。
①查「祭祀公業係以祭祀祖先、及結合同姓同宗之親屬為目
的而設立之獨立財產，故祭祀公業之繼承，依從習慣，以享有派下權之男系子孫或奉祀本祖先之子女，及從母性之子孫為限，一般子女或不從母性（例如招贅婚）之子孫向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產」，有最高法院70年度第22次民事庭會議紀錄可資參照。準此，被上訴人雖為游月之非婚生子（即俗稱私生子），依民法第1065條第2項規定，仍視為游月之婚生子，被上訴人係從母姓，其母游月復為游景楊之養女，游景楊係無親生子女，為傳宗接代及祭祀祖先之目的，而收養被上訴人之母游月為養女，以傳香煙，則游月即為奉祀本祖先之子女，被上訴人並為從母性之子孫，核諸前揭判決意旨所載之習慣，足認被上訴人確為祭祀公業游仕參之派下員。
②再查「祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，派下以男系
之子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下，但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。此為台灣當時之習慣；依台灣習慣，女子原則上固不得繼承取得派下權，但如派下無男子繼承人，而其女招婿未出嫁者，可取得派下權（參照司法行政部印行台灣習慣調查報告第741頁），被上訴人 賴阿金 ，雖為 賴成 之女，但賴成未有男子繼承人，且賴阿金於賴成生前招婿 林子金 未出嫁，所生長子亦從母姓名 賴銘輝 有戶籍謄本可稽，而賴成故後之祭祀均由賴阿金為之，復據證人 賴松榮 、 賴燈輝 供證在卷，則依台灣民事習慣，被上訴人賴阿金自有派下權。至司法院院字第647號解釋，及上訴人所提台灣省民政廳及內政部就女子無派下權之函釋，原係指該女子尚有其他兄弟（即男性繼承人）之情形，與本件無子由女招婿以頂香火之情形有異，上訴人執上開解釋、函釋指被上訴人賴阿金無派下權，尚非可採。」（最高法院69年台上字第701號、70年台上字1838號、86年度上字第285號判決要旨參照）。依上判決意旨所認定之台灣當時習慣以觀：本件游景楊為祭祀公業游仕參之派下員一節，為兩造所不爭執，而游景楊並無男子繼承人，為傳宗接代及祭祀祖先之目的，而收養被上訴人之母游月為養女，又因游月其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而未招贅生有男子即被上訴人甲○○，揆諸前開說明，自難謂被上訴人無從取得祭祀公業游仕參派下員資格。又被上訴人之母游月雖為女性且為游景楊之養女，然游月為游景楊唯一之有繼承權人，被上訴人又為游月之唯一有繼承權人，為達傳宗接代及祭祀祖先之目的，游月死亡後，被上訴人自得繼承游月之「有繼承權人」之資格，而取得派下員之資格。
㈡至於上訴人雖提出內政部95年5月18日內授中民字第095003
3386號函1紙（見本院卷第20頁），並主張：「民間祭祀公業係宗祧繼承之遺制，依習慣其派下員應為享祀者之男系子孫，公業所有祭產，為公同共有性質，非子孫應繼財產，亦無應有份，均非養子所得繼承。現行民法雖規定養子女亦有繼承權，惟養子女究非養父之父以上尊親之直系血親卑親屬，故在養父生前未經分割取得之祭產，養子女原則上無繼承權。但依台灣民間習慣，派下子女、養子女、贅婿有下列數種情形之一者，得為祭祀公業派下員：①經公業內部契約規章規定者。②經派下員全體同意者。③經派下員大會通過者。④其父或祖均為養子，均參加族中祭祀公業活動，均為前輩派下員默認者。前經內政部69年5月9日台內民字第9984號函示有案。故派下員養女私生子，參照內政部54年4月24日台內民字第170413號函規定，除該公業另有規約或特別習慣或得派下員全體同意外，尚難取得派下員之身分」等語，因此主張祭祀公業原則上以男系之子孫方有派下權，若贅婿、女子、養子女欲主張派下權時，需舉證證明有以上4種之例外情形者，方得承繼派下權云云。然查，上開內政部函文，並未排除前揭最高法院70年度第22次民事庭會議紀錄、69年台上字第701號、70年台上字1838號、86年度上字第285號等判決意旨所明載之習慣。且依據上開內政部函文後段亦敘明：「除該公業另有規約或特別習慣或得派下員全體同意或經派下員大會通過者外，尚難取得派下員身分」。則前揭最高法院民事庭會議、判決意旨所示之習慣，亦可該當該函文所稱「特別習慣」，是上訴人主張被上訴人欲主張派下權時，需舉證證明有以上內政部函文所示4種例外情形之一者，方得承繼派下權云云，應有誤解。又被上訴人遲至本院96年4月26日言詞辯論期日才聲請傳喚證人 游象輝 ，欲證明被上訴人之母游月具有前開第4款情形，亦核無必要，附此敘明。
二、被上訴人領取系爭車馬費6萬元有法律上之理由：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179條定有明文。經查，被上訴人於89年8月25日領取系爭車馬費時固然未經全體派下員同意，然觀諸祭祀公業游仕參93年6月6日派下員大會會議紀錄第3頁之議案討論項之（六）說明欄中已決議稱：「認同五位管理人車馬費係辛勞所得」等語（見原審卷第163頁），則不論被上訴人於領取當時有無法律上理由，至少於上訴人提起本件訴訟時，祭祀公業派下員業已以會議形式，議決同意被上訴人領取系爭車馬費，上訴人因此嗣後取得合法領取該6萬元車馬費之權利，其受領系爭車馬費確有法律上之理由，已堪認定。
㈡至於上訴人雖主張：該次93年6月6日派下員大會，因未經
確認派下員名冊及人數，且其出席人員係代理者並未提出委任書，或簽名出席者未具派下員資格，而於會後向主管機關桃園縣龜山鄉公所報備時遭鄉公所退回，而認前開派下員大會決議違法無效，自不可能決議追認被上訴人領取六萬元車馬費云云，並提出龜山鄉公所93年8月10日函（見本院卷第22頁）、桃園縣政府93年8月5日函（見本院卷第29頁）、龜山鄉公所93年10月28日函（見本院卷第31頁）等函為證。
然查，前開派下員大會既係依據祭祀公業游仕參規約召集，除非召集程序或決議方法違反法令或規約，而經派下員於3個月內請求法院撤銷其決議，或其決議之內容違反法令或規約等情形（民法第56條意旨參照），否則仍難逕行推翻前揭派下員會議決議。是上訴人執此爭執該決議違法無效云云，應無可採。
三、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對祭祀公業游仕參之派下權不存在，並依據不當得利之法律關係請求返還系爭車馬費6萬元及遲延利息，即屬無據。原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，並無違誤。又原審就認定系爭車馬費之法律上原因為兩造間之委任契約一節，雖有不當，然依其他理由認為正當，應認上訴人之上訴仍屬無理由，是上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，應予駁回。
伍、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年5月10日
民事第三庭審判長法官潘進柳
法官林望民法官陳永來上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年5月10日
書記官劉彩華