裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第1131號民事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：塗銷不動產抵押權設定登記
臺灣臺北地方法院民事判決102年度訴字第1131號原告金陽信資產管理股份有限公司法定代理人李 昱陞 訴訟代理人 陳志青 被告 馬麗女
陳盈 達上一人訴訟 邱六郎 律師代理人上列當事人間請求塗銷不動產抵押權設定登記事件，本院於民國103年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告 陳盈達 與馬麗女就坐落新北市○○區○○段○○○○○段○○○○○地號土地（權利範圍二分之一）於民國一００年八月十九日，以新北市新店地政事務所簡易字第０七八八三０號，所設定擔保債權總金額新臺幣壹佰貳拾萬元之普通抵押權及其所擔保之債權均不存在，被告陳盈達應將前開普通抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告馬麗女前邀同訴外人 馬永三 於民國83年8月17日向陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信商銀）申辦房屋貸款，借款新臺幣（下同）600萬元，惟因未依約繳納本息，陽信銀行遂向鈞院提起訴訟，經鈞院以87年度訴字第2012號判決被告馬麗女與馬永三應連帶給付130萬8,161元及其利息、違約金確定，嗣陽信銀行向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請對被告馬麗女強制執行，惟因執行無結果，經士林地院於89年3月30日換發89年度執字第4004號債權憑證（下稱系爭債權憑證），其後，陽信銀行復於96年7月31日將系爭債權憑證所示之債權讓與予原告。又被告馬麗女於100月8月19日將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○○段00000地號土地（權利範圍2分之1）（下稱系爭土地），以擔保100年8月19日向被告陳盈達所借之120萬元款項為由，設定120萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳盈達，然因系爭抵押權之設定登記，係在原告取得系爭債權憑證之後，且被告陳盈達迄今未行使系爭抵押權，足見被告間並無120萬元借款債權之存在，又系爭抵押權所擔保之120萬元借款債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即不生效力而不存在。又縱鈞院認定被告間確有120萬元借款債權存在，被告間就系爭土地之系爭抵押權設定行為為有效，然被告間之系爭抵押權設定行為，已侵害原告聲請強制執行之權益，且被告間於行為時均明知其行為有害及原告之前揭債權，原告亦得依照民法第244條第1項、第4項之規定聲請法院撤銷系爭抵押權之設定登記等語。並聲明：
（一）先位聲明：確認被告間就坐落新北市○○區○○段○○○○○段00000地號，權利範圍2分之1之土地，於100年8月19日設定之權利價值120萬元抵押權及其所擔保抵押債權不存在，被告陳盈達應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。
（二）備位聲明：請求撤銷被告間就坐落新北市○○區○○段○○○○○段00000地號，權利範圍2分之1之土地，於100年8月19日設定之權利價值120萬元抵押權，被告陳盈達應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。
二、被告陳盈達則以：被告馬麗女係於100年8月19日向被告陳盈達借款120萬元，並提供系爭土地以為擔保，於同日設定系爭抵押權，被告陳盈達並持有被告馬麗女所交付之100年8月19日借據1紙。又被告陳盈達係分別於100年8月22日、同年月24日以現金交付予被告馬麗女80萬元及40萬元，共計120萬元，故被告間確實有120萬元借款授受之事實等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告馬麗女則以：被告馬麗女因從事水電工程，常需資金周轉，前即曾向被告陳盈達借錢，本件120萬元之借款亦係被告馬麗女為因應水電工程所簽發之支票及開銷而向被告陳盈達再次借款，被告馬麗女並提供系爭土地設定系爭抵押權以為擔保。又被告陳盈達係於系爭抵押權設定登記後分次以現金交付80萬元及40萬元，共計120萬元予被告馬麗女，被告馬麗女則於每月給付2萬4,000元利息予被告陳盈達之妻子，作為被告陳盈達汽車貸款繳款之用等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，被告馬麗女前邀同馬永三於83年8月17日向陽信商銀申辦房屋貸款，借款600萬元，惟因未依約繳納本息，陽信銀行遂向本院提起訴訟，經本院以87年度訴字第2012號判決被告馬麗女與馬永三應連帶給付130萬8,161元及其利息、違約金確定，嗣陽信銀行向士林地院聲請對被告馬麗女強制執行，惟因執行無結果，經士林地院於89年3月30日換發系爭債權憑證，其後，陽信銀行復於96年7月31日將系爭債權憑證所示之債權讓與予原告。又被告馬麗女於100年8月19日將其所有之系爭土地，於100年8月19日以擔保被告陳盈達120萬元債權為由，設定系爭抵押權等情，有系爭債權憑證、債權讓與證明書、民眾日報公告、土地登記第二類謄本、土地、建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書等在卷可憑（見本院卷第6至10頁、第33至34頁），復為兩造所不爭執，均堪信為真實。
五、原告主張被告馬麗女尚欠其債權本金130萬7,440元及相關利息、違約金、墊付費用等款項（下稱系爭債權），被告間明無120萬元借款授受之事實，卻於100年8月19日以擔保120萬元借款債權為目的而設定系爭抵押權，因120萬元借款債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即不生效力而不存在，又縱系爭抵押權係屬有效存在，然因系爭抵押權之設定登記行為有害及原告之系爭債權，原告亦得依據民法第244條第1、4項請求法院撤銷之；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48台上字第824號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。依此意旨所示，抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又按普通抵押權，須先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，此與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。另按金錢借貸為要物契約，於當事人合意外，尚須交付金錢始能成立。本件原告起訴主張系爭抵押權所擔保之120萬元借款債權不存在，依前揭說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之120萬元借款債權存在之事實，負舉證之責，亦即被告陳盈達、馬麗女須就兩造間確有120萬元借款之合意以及交付之事實負舉證之責。
（二）查被告陳盈達辯稱其與被告馬麗女間確有120萬元借款債權之存在，固據提出100年8月19日借據及存摺存款歷史明細批次查詢等件為證（見本院卷第35至36頁），然被告陳盈達就有關120萬元如何交付乙事，被告陳盈達先係於102年4月19日民事答辯狀稱：「被告（即被告陳盈達）於100.8.18、自臺灣銀行營業部000000000000帳號（下稱系爭帳號）匯40萬元至被告馬麗女，抵押權設定登記後於同年月22日再匯80萬元給被告馬麗女…」等語（見本院卷第30頁背面），復於102年10月8日經本院當庭訊問被告馬麗女後改稱：「102年4月19日答辯狀第2項所載給付時間點有誤，應更正為100年8月22日給付80萬元、100年8月24日給付40萬元。120萬元是由帳戶裡領出，以現金方式交給被告馬麗女」等語（見本院卷第100頁），再於本院103年3月20日言詞辯論期日提示被告陳盈達系爭帳號100年8月22日之匯款情形後，陳稱：「我們80萬元確實有交給被告馬麗女，縱使是匯款也是被告陳盈達指定匯到某帳戶，再由該帳戶領出，我們是一定有交付80萬元給被告馬麗女」等語（見本院卷第139頁），其最後之說詞雖與被告馬麗女所稱：「被告陳盈達分2次拿現金給我，1次是設定完後先給80萬元，另1次是過了幾天後再以現金交付我40萬元…」（見本院卷第99頁）等語相符，惟觀之被告陳盈達系爭帳號之交易記錄顯示，100年8月22日匯款80萬元、同年月24日現金提領40萬元，又100年8月22日之匯款，其中僅有40萬元匯出，且係匯入訴外人 陳彥嘉 之帳戶，亦非被告馬麗女之帳戶，此有臺灣銀行營業部102年5月30日營存字第00000000000號函及103年3月24日營存密字第00000000000號函（見本院卷第49至51頁、第140至142頁），是被告間是否確有交付120萬元借款乙事已非無疑。此外，被告馬麗女係以其所有之系爭不動產於100年8月19日設定普通抵押權予被告陳盈達，擔保債權總金額為120萬元，擔保債權及種類為100年8月19日之金錢債權，除此之外，兩造並無其他特別約定事項，此有100年8月19日土地、建築改良物抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷第33至34頁），按因普通抵押權係從屬於債權而存在，亦即借款債權之存在為普通抵押權存在之前提要件，且金錢借貸契約，除須當事人合意外，尚須交付金錢始能成立，已如前述，是被告陳盈達縱以100年8月19日借據及系爭帳號之交易記錄證明其確曾於100年8月22日及同年月24日交付借款共計120萬元於被告馬麗女，然亦僅能證明被告2人於100年8月22日及同年月24日有金錢往來之事實，因100年8月19日系爭抵押權設定登記之時，被告陳盈達既尚未交付120萬元之借款，被告2人間之借貸契約不生效力，且被告馬麗女亦稱：「…借據是在設定完後隔天被告陳盈達晚上到我家，拿現金80萬元給我時，我才同時寫給他借據。」等語（見本院卷第99頁），故借據亦不能證明100年8月19日當日被告陳盈達即已交付120萬元借款之事實，是100年8月19日系爭抵押權設立登記之時，120萬元既尚未交付，則120萬元借款債權並不存在，系爭抵押權即無成立之可言。從而原告主張系爭抵押權所擔保之120萬元借款債權不存在及系爭抵押權不存在，被告陳盈達應將系爭抵押權予以塗銷，自屬有據。
（三）按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本件原告先位聲明之請求既有理由，業如前述，則本即無庸就其備位之訴另為裁判，併此敘明。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之120萬元借款債權既不存在，基於普通抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，故原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，被告陳盈達應將系爭抵押權設立登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年3月31日
民事第四庭法官陳家淳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月31日
書記官王文心