最高法院95年度台上字第4127號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第4127號刑事判決

裁判日期：民國95年07月27日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十五年度台上字第四一二七號
上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年十一月六日第二審判決（九十一年度上訴字第一九六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第二五一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○共同意圖營利，以違反本人意願之方法使人性交為常業部分之犯行明確，因而維持第一審均論處上訴人二人共同意圖營利，以恐嚇、監控之方法使女子與他人為性交之行為為常業罪刑（乙○○為累犯）之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。且於理由二，說明公訴意旨指上訴人二人強迫張○蓮、塗○如與不特定男客性交易，另涉修正前就業服務法第五十八條第一項後段之聘僱未經許可外國人罪嫌，及共同容留、媒介張○格、蕭○梅與不特定人性交易，亦涉有刑法第二百三十一條第一項罪嫌等部分，均屬不能證明，因公訴意旨認此等部分與上訴人二人有罪部分，分別有牽連犯之裁判上一罪與實質上一罪關係，故均不另為無罪之諭知。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴人二人共同上訴意旨略以：
（一）、原審於最後審理時並未予甲○○最後陳述之機會，即諭知審理終結定期宣判，顯然違背法令。（二）、證人張○蓮與塗○如於警詢中所為之供證，未經具結，難確保其真正，依法不得作為證據。且依彼等警詢筆錄之記載，彼等對如何被監控、恐嚇之供證，竟一字不差均稱「阿○就對我說，你如果不好好做的話，我就把你賣到別的地方去，讓你無法回家見家人」等語，甚至關於由何人輪流看管，如何教導，所陳亦均相一致，有違經驗及論理法則，顯見該等筆錄係互相抄襲，已不足認係真正而得採為證據；尤以在採行交互詰問之現行刑事訴訟制度，若未經交互詰問，實不足保證該證詞之可信度，上訴人二人一再聲請傳訊該二證人，原審置而未理，亦屬應於審判期日調查之證據未予調查，均顯然違背法令。（三）、原審認上訴人二人與「阿○」等為共同正犯，然理由內未載明所憑之證據，遽臆測上訴人二人應負共同正犯之責，自有判決理由不備之違法。（四）、上訴人二人迭辯稱並未對張、塗二女為任何「監控」之行為，且已舉李○英、曾○順等多位證人證明彼等二人行動自由，就證人塗○如、張○蓮所稱之「看管」，亦一再請求調查究係如何看管及已否達於「監控」之構成要件，乃原審置而不理，並認「看管」即「監控」，遽為不利於上訴人二人之判決，其判決理由殊難昭信服，所採證據亦與事實矛盾，而違背法令云云。惟查：（一）、依刑事訴訟法第四十七條規定，關於審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，應專以審判筆錄為證。卷附原審審判筆錄記載原審審理時，審判長於諭知辯論終結前，曾問「最後陳述？」，甲○○答稱「沒有」，足證原審審判時，最後曾與上訴人陳述之機會。此部分上訴意旨未依卷內訴訟資料而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、民國九十二年二月六日修正之刑事訴訟法於同年九月一日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，固應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。而不能調查之證據，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第一款規定，因欠缺調查之必要性，即不屬於同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據範圍，縱未予調查，亦無違法可言。又司法院大法官釋字第五八二號解釋固認為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，惟其解釋理由書內復說明證人等被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，「除客觀上不能受詰問者外」，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。是以證人於審判外之陳述，如依法律規定得作為證據，且其客觀上不能到場接受詰問時，非必仍應到場具結接受被告詰問，其陳述始得作為認定犯罪之證據。依卷附警詢筆錄及入出境資料，原判決援引為不利於上訴人二人判決基礎之證人張○蓮與塗○如警詢時之供述，係分別於八十九年七月二十八、三十一日、同年八月一日所為，皆在修正刑事訴訟法九十二年九月一日施行前，且第一審於上開修法施行前，已踐行調查程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，本得作為證據，且彼等警詢後，於同年八月三日即出境離開台灣，即有客觀上不能到庭接受上訴人二人詰問之情形，原審於審判期日向上訴人二人提示彼等之警詢筆錄並告以要旨，踐行調查程序後，本於採證、認事之職權行使予以採納，要無上訴意旨所指證據調查職責未盡及採證違背證據法則可言。（三）、原判決主要係依憑證人張○蓮、塗○如於警詢中均供稱彼等至台灣第二天經甲○○帶領至賣淫之場所後，即由綽號「阿○」之張○格教導彼等如何為男客洗澡、按摩及性交，並對彼等出言恫嚇，且與蕭○梅、甲○○及該店內一經理即乙○○輪流看管，強迫彼等賣淫，彼等因而不敢脫逃，迄八十九年七月二十七日相偕逃離前往警局報案為止，每日接客，其間，塗○如曾因接客太多受傷，由阿○墊付醫藥費等語，核與扣案帳冊中確有關於塗○如上開醫藥費支出、接客數量、金額之記載，上訴人二人亦自承扣案之記事本、檯數紀錄，確係接客小姐之工作紀錄、所得金額，復佐以證人即查獲本案之警員 張清華 之證言，可推知張○蓮、塗○如係未收拾衣物即倉惶離開居住處所，益徵其二人上開證言堪以採信，因而認定上訴人二人與張○格、蕭○梅共同為其事實欄所示犯行，已於理由內詳為說明，尚難謂有判決理由不備之違法。（四）、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決就上訴人二人否認監控張○蓮、塗○如二人之行動，所舉之證人李○英、張○豪、林○堂、曾○順，於理由一－（三），說明如何不足動搖上開認定而無從採為張○蓮、塗○如行動自由未受限制之證明，乃本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，並據以於判決內認定上訴人之犯行，尚與客觀上之經驗法則與論理法則無違。上訴意旨未具體指摘原判決此部分認定如何違背法令，徒憑其個人主觀意思，泛指原判決認定上訴人等監控張○蓮、塗○如二人之行動與所憑證據矛盾，自不能執為合法之第三審上訴理由。是上訴意旨，或徒憑個人主觀意見，就原判決理由已詳為論斷之事項，任意指摘，或對原審採證認事職權之適法行使，漫事爭論，顯與法定得為第三審上訴理由之情形不相適合，俱難認已符合上訴第三審之形式要件，為違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月七日
Ｋ