裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第4421號民事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：不動產所有權移轉登記
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第4421號原告丙○○訴訟代理人 吳妙白 律師被告乙○○訴訟代理人 廖湖中 律師
甲○○上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院於九十六年十月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示之不動產所有權移轉登記予原告。
被告應將如附表所示之不動產騰空交還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣壹佰伍拾捌萬捌仟元供擔保後，得假執行。被告以新台幣肆佰柒拾陸萬壹仟玖佰玖拾肆元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告於民國（下同）95年11月13日與原告簽定不動產買賣契約，向原告購買如附表所示之不動產（以下簡稱系爭不動產），約定價金為新台幣（下同）10,500,000元。契約成立後，原告已依約交付系爭不動產予被告占有使用，並於95年12月13日移轉登記系爭不動產所有權予被告。詎被告除依上開不動產買賣契約第3條第1項約定，於簽約時交付原告4,830,000元外，竟未依約履行後續給付價金尾款之義務。
（二）依上開不動產買賣契約第3條第2項約定：「於產權登記甲方（即被告）名下同時提供向銀行貸款貸得款項即撥付乙方（即原告）價金尾款5,670,000元」，而原告將系爭不動產移轉登記並交付予被告後，且就系爭不動產上原設定之本金最高限額2,200,000元之抵押權，於96年2月8日與抵押權人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）經鈞院調解成立塗銷上開抵押權登記在案。原告取得塗銷抵押權登記調解筆錄後，乃委請律師發函催告被告履行契約，惟該函於96年2月17日送達被告後，被告仍未依約給付尾款5,670,000元，依上開不動產買賣契約第10條約定，原告即得解除買賣契約。故原告再委請律師發函通知被告解除上開不動產買賣契約，並請求回復原狀，該函已於96年4月11日送達被告。至此，兩造間上開不動產買賣契約已於96年4月11日合法解除。
（三）按系爭不動產買賣契約第10條約定：「本約簽訂後，如甲方（即被告）不買或不按期付款者，其已給付之價金全部由乙方（即原告）沒收作為違約金，同時本約得免予催告即行作廢，甲方至遲應於違約日起1週內，並將不動產及產權移轉登記予乙方，甲方絕無異議，…以上若一方故意拖延，則應負對方一切損害賠償之責任絕無異議。」兩造間系爭不動產買賣契約於96年4月11日解除迄今已逾20日，被告仍未依上開約定移轉登記並交付予原告。為此，依上開不動產買賣契約第10條約定及民法第259條第1款之規定提起本件訴訟。
（四）至被告辯稱國泰世華銀行未先行塗銷系爭抵押權，致其無法向銀行貸款云云，虛偽不實，此觀被告於系爭買賣契約解除後，於96年5月17日傳給原告之簡訊內容表明「伊在銀行早有大筆借款未還，銀行不願把錢借伊，伊給付原告之訂金係借貸而來，其可每個月已分期付款方式給付原告本件買賣尾款」，益證被告根本無意依約履行甚明。
（五）訴之聲明：⒈被告應將如附表所示之不動產所有權移轉登記予原告。
⒉被告應將如附表所示之不動產騰空交付原告。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋訴之聲明第2項，原告院供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：
（一）兩造於95年11月13日簽訂系爭不動產買賣契約，被告並已依約交付4,830,000元予原告，尾款部分尚未交付之原因，係因原告於系爭不動產上，仍有為債務人世山有限公司設定最高限額2,200,000元之抵押權予國泰世華銀行迄未塗銷，致被告無法向銀行貸款，依上開不動產買賣契約第3條第2項約定，被告需向銀行貸款，並以貸得款項給付原告尾款，本件並非被告不買或不按期繳款，實因原告之故而未能如期繳交尾款，不可歸責於被告。
（二）依系爭不動產買賣契約第6條約定：「本買賣不動產權，乙方應保證其來歷清白，絕無產權或債務關係之糾葛，如有上情，致與善意第三人產生糾紛時，乙方應負完全之責任，即時理直，否則致使甲方之權益受損害時，乙方應負一切損害賠償之責任。」則本件原告固有委請其訴訟代理人發函通知已和國泰世華銀行成立調解，惟前後兩次律師函並未附上該調解筆錄影本，原告委託之代書 蔡命憲 僅告知被告成立調解之事，亦未交付被告調解書影本，致被告無從查證。且依上開契約第6條約定，系爭最高限額抵押權本應由原告理直，國泰世華銀行既已同意同塗銷系爭抵押權登記，惟原告迄未予以塗銷，致被告無法向貸得任何款項。
（三）綜上所述，系爭不動產仍有原告設定之最高限額抵押權迄未塗銷，被告因此無法依約辦理銀行貸款以給付尾款，並非因可歸責於被告之事由，而不履行契約義務，原告自不得據以解除系爭不動產買賣契約。退步言之，原告96年2月16日第1次律師函，充其量僅能算是通知被告已可以辦理銀行貸款，96年4月10日第2次律師函僅能算是催告函，故而系爭不動產買賣契約並未合法解除。
（四）答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：⒈兩造於95年11月13日簽定不動產買賣契約，被告向原告購買
如附表所示之不動產，約定價金為10,500,000元。被告並依契約第3條之規定，於簽約當日給付原告價金4,830,000元。
⒉契約成立後，原告已依約交付系爭不動產予被告占有使用，
並於95年12月13日移轉登記系爭不動產所有權予被告。⒊原告於簽約後即辦理塗銷當時系爭不動產之第2順位抵押權
登記，並於96年2月8日在本院與抵押權人國泰世華銀行成立調解，國泰世華銀行同意塗銷系爭不動產上之抵押權登記。
⒋原告取得塗銷抵押權登記調解筆錄後，於96年2月16日委請
律師發函通知被告成立調解筆錄之事，得隨時塗銷該抵押權登記，並請被告於文到後15日內提供向銀行貸款給付尾款5,670,000元之事，該函於96年2月17日送達被告。⒌原告於96年4月10日再委請律師發函通知被告解除上開不動產買賣契約，該函已於96年4月11日送達被告。
四、本院得心證之理由：
（一）被告未遵期履行給付價金尾款之義務，應可歸責於被告：⒈按系爭契約書第3條「付款日期及條件」約定：㈠被告於簽約應給付原告4,830,000元。同時辦理過戶用印手續。
㈡於產權登記被告名下同時提供向銀行貸款貸得款項即撥付原告價金尾款5,670,000元。可見原告將系爭不動產所有權移轉登記予被告名下時，被告有同時給付價金尾款5,670,000元之義務。
⒉經查，契約成立後，原告已依約交付系爭不動產予被告占
有使用，並於95年12月13日移轉登記系爭不動產所有權予被告名下，自斯時起，被告應有給付原告價金尾款之義務。至於系爭不動產上另有國泰世華銀行為抵押權人之抵押權登記，原告亦與國泰世華銀行於96年2月8日在本院成立調解筆錄，國泰世華銀行同意塗銷系爭不動產上之抵押權登記，是系爭不動產上之抵押權登記，原告隨時均得辦理塗銷甚明。
⒊再參酌證人蔡命憲（即辦理系爭買賣相關事宜之代書）於
本院96年10月5日審理時到庭結證稱：塗銷原來的抵押權登記及設定新的抵押權登記，可以連件辦理，於同一不動產上辦理塗銷抵押權登記同時，辦理設定抵押權登記，這在代書的事務上都是這樣處理，以保障雙方的權益等語所示，被告向銀行辦理設定抵押權貸款，並不以提供設定擔保之不動產上無抵押權登記為必要，只要貸款人能將貸款銀行設定登記為第1順位抵押權人，銀行自會撥付貸款金額，是不動產上有無抵押權登記，應無礙於被告向銀行為貸款之申請。且本件原告已取得國泰世華銀行同意塗銷抵押權登記之調解筆錄，隨時可辦理塗銷，並採用前述之連件辦理方式，於塗銷抵押權之同時辦理抵押權設定登記，是被告只要向貸款銀行為此表示，衡情，銀行理應不會以系爭不動產上尚有抵押權登記而拒絕被告貸款之申請，是被告所辯，應無可採。
⒋至於被告抗辯銀行以系爭不動產上有抵權登記（即指國泰
世華為抵押權人者）為由而拒絕貸款之事實，雖提出台灣土地銀行出具之書面聲明為證，姑不論該書面聲明是否確為台灣土地銀行所出具，然依該書面聲明之內容記載「申購房屋擔保放款時，得提供房地設定第一順位最高限抵押權與本行為擔保。」意旨觀之，僅陳明申購房屋擔保放款時，得提供房地設定第1順位抵押權登記為擔保，此乃一般銀行辦理抵押貸款作業當然之理，無迨土地銀行出具書面聲明，且由該書面聲明資料所示，並未能證明被告曾向銀行申請貸款，而銀行以被告供擔保之不動產上有抵押權登記未塗銷為由，而拒絕被告之貸款，是被告所言，是否真實，並非無疑。
⒌末查，本件系爭不動產上雖有國泰世華銀行為抵押權人之
抵押權登記，然原告已取得塗銷之調解筆錄，並曾以函文通知被告此事及得隨時向地政機關辦理塗銷之消息，雖原告函文中未檢附該調解筆錄，但有記載吳妙白律師及承辦系爭不動產抵押事宜 蔡令憲 代書之聯絡地址及電話，被告有任何疑義，均得向其查詢，是原告函文中未檢附調解筆錄，亦無礙於原告向銀行辦理貸款之申請。且依上開證人蔡命憲代書所述，被告向銀行申辦貸款時，可使用連件辦理之方式處理，於塗銷登記同時辦理設定登記抵押權，貸款銀行仍可設定為第1順位抵押權，貸款銀行應該不會以被告供擔保之不動產上有抵押權登記未塗銷，即拒絕貸款。是被告辯稱伊未能辦理銀行貸款給付價金尾款，係因原告迄今未辦理塗銷系爭不動產抵押權登記之故，非可歸責於被告云云，尚無足採。
（二）原告已合法解除系爭不動產買賣契約，被告有回復原狀之義務：
⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。又當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約。最高法院90年台上字第1231號著有判例足參。是債務人給付遲延時，如債權人已定期催告其履行，於期限屆滿時，債務人仍未履行時，債權人即得解除契約。又按系爭不動產買賣契約第10條約定：契約簽訂後，如被告不買或不按期付款者，其已給付之價金全部由原告沒收作為違約金，同時本約得免予催告即行作廢，被告至遲應於違約日起1週內，並將不動產及產權移轉登記予原告。⒉經查，依系爭契約書第3條之約定，原告將系爭不動產所
有權移轉登記於被告名下時，被告即有給付原告價金尾款5,670,000元之義務。本件原告於簽訂系爭買賣契約後，已依將系爭不動產交予被告使用，並於95年12月13日移轉登記系爭不動產所有權予被告名下，自斯時起，被告有給付原告價金尾款之義務，被告逾期未為給付，應屬給付遲延。嗣原告於96年2月16日以函文通知被告應於文到後15日內履行給付尾款之義務，應生催告之效力，惟被告逾期仍未履行，迄至96年4月10日原告再次發函前，仍未履行給付尾款之義務，揆諸上開規定及最高法院判例意旨所示，原告發函表示解除契約之意思，應生解除之效力無訛。是本件原告主張兩造間之買賣契約關係，因被告給付遲延，經原告限期催告後仍未履行而解除，依法有據，為有理由，被告所辯，尚無可採。
⒊按契約解除時，當事人雙方有回復原狀之義務，由他方所
受領之給付物，應返還之。民法第259條第1項第1款定有明文。查，本件被告因系爭不動產買賣契約關係，而占有使用系爭不動產，並自原告處受領系爭不動產所有權登記，因系爭不動產買賣契約關係業經原告解除而不存在，依上開規定及系爭契約第10條之約定，被告自有回復原狀之義務，是原告訴請被告應將如附表所示不動產所有權移轉登記予原告，並將系爭不動產騰空交還原告，洵屬有據，為有理由。
五、綜上所述，本件被告逾期未給付價金尾款，原告限期催告，被告仍未履行，是原告已合法解除契約，從而，原告依解除契約後回復原狀之規定及系爭契約第10條之約定，訴請被告應將如附表所示不動產所有權移轉登記予原告，並將系爭不動產騰空交還原告，依法有據，為有理由，應予准許。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國96年10月31日
民事第五庭法官陶亞琴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年10月31日
書記官林詩元