裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第168號刑事判決
裁判日期：民國107年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第168號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃韻庭選任辯護人周信宏律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第14722號），本院判決如下：
主文黃韻庭犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑捌月。
事實
一、黃韻庭明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於下列時、地，為轉讓禁藥甲基安非他命之犯行：
㈠於民國105年10月6日1時許，在新北市○○區○○路○號
3樓，無償轉讓重量約0.5公克之禁藥甲基安非他命1包與 鄭旭辰 。
㈡於同年月25日15時許，在新北市○○區○○路大潤發賣場路
邊，無償轉讓重量約0.5公克之禁藥甲基安非他命1包與鄭旭辰。
二、案經基隆市警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人鄭旭辰於警詢中之證述，據被告黃韻庭、辯護人爭執其證據能力，而該項被告以外之人於審判外之陳述又無其他符合傳聞例外之條件，依照上開規定，該供述證述對於爭執證據能力之被告而言，自無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟經被告、辯護人、檢察官於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執（見本院卷第71頁），且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據：㈠訊據被告對其前揭事實欄一、㈠、㈡轉讓禁藥甲基安非他命
與證人鄭旭辰之犯行，迭於偵訊及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第14722號卷〈下稱偵查卷〉第277頁至第279頁、本院卷第70頁），核與證人鄭旭辰於偵訊及本院審理時之證述大致相符（見偵查卷第195頁、本院卷第195頁至第203頁），事證明確，被告犯行堪以認定。至辯護人為被告利益辯稱：本案並未扣得證物，無從認定被告所交付之物確為甲基安非他命云云，然被告就交付甲基安非他命與證人鄭旭辰之行為坦承不諱，證人鄭旭辰亦就此證述明確，辯護人此部分所辯，顯然係就已明確之事實再為爭執，自無可採，併予敘明。
㈡至公訴意旨認被告係於事實欄一、㈠、㈡所示之時、地，分
別以500元之代價，將甲基安非他命販賣與證人鄭旭辰，認被告所為應構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。被告堅詞否認販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並沒有在販賣毒品，伊跟鄭旭辰是朋友，伊只有轉讓毒品給渠，但沒有跟渠收錢等語，經查：
⒈按政府對毒品查緝嚴厲，刑罰甚重，倘非有利可圖，持有毒
品者固無甘冒被嚴查重罰之高度風險，率將毒品輕易讓交他人之可能，惟毒品交付者與收受者間，若存有相當交往關係，非單純因施用毒品惡習而類聚者，仍非無基於彼此情誼而原價甚或無償轉讓之餘地；且所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人交付毒品是否具有販賣之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。
⒉證人鄭旭辰於本院審理中證稱：伊是去唱歌時，經朋友介紹
認識被告，後來伊在105年10月6日時，請被告來找伊，伊跟被告說先拿500元甲基安非他命，但伊沒有給被告錢，伊說上班有領薪水再給被告，在105年10月25日時，伊打給被告說要去找被告，當天也沒有還105年10月6日之500元，伊當場跟被告說要再拿500元甲基安非他命，一樣是說等到11月5日領到薪水再給被告，被告聽到後跟伊說沒有關係，該2次均是伊單方面說領錢會還給被告，被告均沒有說要跟伊拿錢，被告也沒有直接、間接跟伊催討過甲基安非他命的錢，伊當時理解是有沒有還被告都沒有關係，伊跟被告聯繫時都沒有告訴被告說要買毒品，都是見面才說，伊兩次跟被告拿的安非他命包裝是菸盒外面的包裝紙裝的，被告給伊多少伊就拿多少，被告為人對朋友很好等語（見本院卷第195頁至第203頁），而證人鄭旭辰於偵查中之證述內容僅稱：
伊總共跟被告買過2次毒品等語（見偵查卷第195頁），就證人鄭旭辰之證述，其於偵查中並未證述有以何價格購買甲基安非他命，而於審理中之證言內容，被告亦均未向證人鄭旭辰收取任何價金，且係證人鄭旭辰於見面時方跟被告稱要拿500元毒品，被告亦已經表示錢沒有關係，事後也未向證人鄭旭辰催收過帳款，是並無事證顯示被告有收取價金之意思，被告辯稱係基於朋友情誼而轉讓甲基安非他命等語，並非無據，是公訴意旨認被告具有營利意圖，尚非可遽採。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定的第二級毒品，依法不得持有或轉讓，亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出販賣或陳列的毒害藥品（禁藥），依法不得轉讓。又按藥事法第83條第1項的法定刑重於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪的法定刑，且藥事法第83條第1項分別於93年4月21日、104年12月2日修正公布並施行，亦為毒品危害防制條例的後法。則藥事法第83條第1項既為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰。是核被告事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，然乏證據證明被告主觀上具有營利意圖，已認定如前，惟其基本社會事實相同，應依法變更起訴法條。至被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，且藥事法亦無持有禁藥之刑罰規定，自無轉讓禁藥的高度行為吸收持有禁藥低度行為而不另論罪之問題。
㈡辯護意旨雖主張本案有毒品危害防制條例第17條第2項減刑
規定之適用。惟被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。是此部分辯護意旨，難認有據。
㈢爰審酌被告無視於國家管制毒品政策，而轉讓禁藥甲基安非
他命予他人施用，足以助長毒品流通氾濫，並戕害國人身心健康及社會秩序，實屬不該，惟被告係因友人情誼而轉讓禁藥，轉讓數量尚微，且犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡被告有施用毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，暨高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況、轉讓禁藥之方式、所生危害之程度，及其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟、阮卓群偵查起訴，由檢察官陳香君到庭執行公訴。
中華民國107年8月15日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官黃志中法官宋家瑋以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊貽婷中華民國107年8月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
500萬元以下罰金。