臺灣新北地方法院112年度審簡上字第52號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院112年審簡上字第52號刑事判決

裁判日期：民國113年01月31日

裁判案由：賭博

臺灣新北地方法院刑事判決112年度審簡上字第52號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳逸弘上列上訴人因被告賭博案件，不服本院中華民國112年8月4日112年度審簡字第616號第一審刑事簡易判決（起訴案號：111年度偵字第61916號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：㈠對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合
議庭，並準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361外之規定（即應準用刑事訴訟法第348條規定），刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項分別有明文規定。又刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。㈡本件經檢察官提起上訴，上訴書意旨略以：原審判決之量刑
暨諭知緩刑未當等語，檢察官於本院審理時亦稱上訴意旨如上訴書所載，足認檢察官已明示本案僅就原審判決之刑提起上訴。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
㈢本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判
決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分之記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、駁回上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨雖以：本案由共同被告陳聿榛以租屋處，供
作賭博場所，並由其子即被告甲○○擔任賭博現場之工作人員，聚集諸多賭客賭博財物，收取抽頭金，以營利；為警查獲之時，當日已收取抽頭金共新臺幣（下同）1萬2千元。可謂不費吹灰之力，工作不必辛勞流汗，不到一日之數小時內，即已輕鬆賺得上開扣案抽頭金之營收，且除有因被檢舉，為警查獲之風險外，根本是穩賺不賠，一本萬利。而被告甲○○行為時，年僅25歲，竟覬覦抽頭金之厚利，甘冒從事敗壞社會風氣之賭博行為，縱辯稱係暫代母職，殆無享有輕判緩刑之條件，原審惠予被告甲○○緩刑之待遇，實有悖正義理念及社會之法律感情，未能彰顯社會防衛機制，復未守住社會防線，其量刑未能罰當其罪，顯難收懲戒之效，恐群起效尤，戕害社會秩序，影響人心之正義理念，原審量刑暨諭知緩刑未當等語。㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁
量之權。量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院75年台上字第7033號、72年台上字第6696號判決意旨參照）。查，本案原審於量刑時，審酌被告甲○○不思循正當途徑獲取財富，且明知賭博足以助長社會上投機僥倖之風氣，促進非法賭博行業之發展，被告甲○○因係共同被告陳聿榛之子，而擔任現場工作人員，助長投機風氣危害社會秩序，所為殊非可取；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，復考量其犯罪動機、目的、手段、經營時間、規模、下注金額等情節，兼衡其素行、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，以為量刑，是本件原審量定刑度，已審酌被告甲○○各種犯罪情狀如上，亦具體表明所審酌之各項事由，其量刑並無失出。
㈢又按現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性
之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力並無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。而行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性（最高法院106年度台上字第1867號判決意旨參照）。是緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有於個案中自由裁量之職權。查，被告前此未曾受有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其已符合緩刑之法定要件。且原審已綜合審酌被告之品行、性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情況，為具體之說明。經核並無逾越法律規定或明顯濫用裁量權之情形。
㈣從而，本院審酌前開量刑事由後認為原審量刑暨諭知緩刑並
無違法、不當。上訴人上訴指摘原審判決量刑過輕、諭知緩刑不當，請求改判云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官朱柏璋於本審到庭執行職務。
中華民國113年1月31日
刑事第二十五庭審判長法官白光華
法官王綽光法官曾淑娟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王宏宇中華民國113年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決112年度審簡字第616號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳聿榛女民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○路0段000巷00弄0號居新北市○○區○○路000號3樓甲○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○市○○路0段000○0號居新北市○○區○○路000號3樓上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第61916號），經被告等自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（原受理案號：112年度審易字第1405號），判決如下：
主文陳聿榛共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之骰子捌拾顆、碗公壹個、抽頭金新臺幣壹萬貳仟元均沒收。
甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第3行至第7行所載「復與其子甲○○共同基於意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，於111年11月9日起，在新北市○○區○○路0段000號3樓租屋處，提供骰子等賭博工具，以聚集不特定賭客賭博財物，由甲○○為清注，對每賭客收取抽頭金新臺幣(下同)1,000元以營利」，應更正為「復與其子甲○○基於共同意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於111年11月9日起，由陳聿榛提供其所承租、位於新北市○○區○○路0段000號3樓之租屋處，提供骰子等賭博工具，以聚集不特定賭客賭博財物，由甲○○為現場工作人員，陳聿榛則負責對每賭客收取抽頭金新臺幣(下同)1,000元以營利」；另證據部分應補充「被告陳聿榛、甲○○於本院112年7月25日準備程序中之自白」外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑：㈠按刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪，本不以其場所為公
眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之；意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，其賭場縱設在私人住宅內，仍應成立刑法第268條之罪（最高法院94年度台非字第108號判決、院解字第3962號解釋意旨參照）。次按刑法第268條意圖營利，聚眾賭博罪之所謂「聚眾賭博」，是指聚合多數人而言，參酌司法院釋字第145號解釋「所謂多數人包括特定之多數人在內」之意旨，「聚眾」不僅指不特定之多數人，且包括特定之多數人在內；而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，故刑法上之意圖營利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件。查：被告2人意圖營利聚集賭博之對象雖為警方查獲時特定之多數人，揆諸前開意旨，亦不妨礙成立刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。又被告2人共同意圖營利，由被告陳聿榛提供新北市○○區○○路0段000號3樓租屋處，作為經營賭博場所之用，應成立刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪。是核被告2人所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。
㈡又按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行
為本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次舉動，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查：被告2人自111年11月9日至同年月27日0時5分許為警查獲時止，共同基於單一之犯意決定而為圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博犯行，其中圖利供給賭博場所與圖利聚眾賭博部分，因其犯罪態樣本質上具有反覆、延續實施之特性，依社會通念，即屬前開學理上所稱具有重複特質之「集合犯」，應各論以包括一罪。
㈢被告2人就上開圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以該罪之共同正犯。
㈣被告2人所犯上開共同圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪
，均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈤累犯，加重其刑：
查：被告陳聿榛前於107年間，因賭博案件，經本院以107年度簡字第8012號判決判處有期徒刑3月確定，於108年6月26日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案亦為賭博案件，而被告於前案執行完畢後又再犯本件賭博之犯行，足認被告有立法意旨所指特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨依刑法第47條第1項之規定加重其刑。㈥刑法第57條科刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，並分別審酌被告陳聿榛、甲○○不思循正當途徑獲取財富，且明知賭博足以助長社會上投機僥倖之風氣，促進非法賭博行業之發展，被告陳聿榛竟仍提供其租屋處及賭具供賭客從事賭博行為，被告甲○○因係被告陳聿榛之子，而則擔任現場工作人員，被告2人均助長投機風氣危害社會秩序，所為殊非可取；惟念渠等犯後均坦承犯行，態度尚可，復考量渠等犯罪動機、目的、手段、經營時間、規模、下注金額等情節，兼衡被告2人之素行、均為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況均為勉持（偵查卷第16頁、第18頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈦末查；被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，此
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而被告甲○○犯後終於本院準備程序中坦承犯行，且考量被告甲○○因係共同被告陳聿榛之子，方為本件賭博之犯行，是本院寧信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑2年，以勵自新。
三、沒收：㈠按「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認
定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。從而犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號、第1602號判決意旨參照）。次按犯罪所得之沒收，其目的在於對犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題；因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。
㈡再按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪
所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段分別定有明文。查：本件扣案之骰子80顆、碗公1個及抽頭金1萬2,000元，為被告陳聿榛所有而供犯罪所用及犯罪之所得，業據被告陳聿榛供承在卷（見偵查卷第17頁反面、第115頁），爰依刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段規定，均於被告陳聿榛所犯罪刑項下宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第28條、第268條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭。（須附繕本）本案經檢察官鄭淑壬偵查起訴，由檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國112年8月4日
刑事第二十四庭法官潘長生上列正本證明與原本無異。
書記官許雅琪中華民國112年8月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
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臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書111年度偵字第61916號
被告陳聿榛女43歲（民國00年00月00日生）
住屏東縣○○鄉○○路0段000巷00弄0號居新北市○○區○○路0○0號1樓國民身分證統一編號：Z000000000號甲○○男25歲（民國00年0月00日生）
住屏東縣○○市○○路0段000○0號居新北市○○區○○路0○0號1樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、陳聿榛前因賭博案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第8012號判決處有期徒刑3月確定，於民國108年6月26日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，復與其子甲○○共同基於意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，於111年11月9日起，在新北市○○區○○路0段000號3樓租屋處，提供骰子等賭博工具，以聚集不特定賭客賭博財物，由甲○○為清注，對每賭客收取抽頭金新臺幣(下同)1,000元以營利，以俗稱「十八豆仔」之方式賭博財物，賭博方式係由賭客輪流當莊家，並由莊家先丟擲骰子，得出點數總合後，再由其他賭客依序丟擲骰子，並與莊家所擲之點數比大小，若賭客所擲點數比莊家大，則莊家須給付賭客押注之金額予賭客，若賭客點數比莊家小，則賭客所押注之金額歸莊家所有。嗣於111年11月27日0時許，為警於上址查獲，當場有 潘海清 、 王素華 、 陳玉鳳 、 陳美麗 、 吳新賢 、 王聰霖 、 韓家明 、 簡碧玉 、 鄭媚媚 、 黃素珠 、 蕭錦綉 等賭客在該處賭博，並當場扣得賭資38萬900元（賭客及賭資部分另由報告機關依社會秩序維護法裁處）、抽頭金1萬2,000元、骰子80顆、碗公1個等物品，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號證據名稱待證事實1被告陳聿榛於警詢及偵查中之自白坦承於上揭時地，供給賭博場所聚眾賭博，並收取抽頭金，由被告甲○○使用抽頭金購買食品飲料與賭客食用，現場並經警查扣上開物品等全部事實。2被告甲○○於警詢及偵查中之供述坦承於上揭時地，由被告陳聿榛供給賭博場所聚眾賭博，並收取抽頭金，現場於警查緝時，由其收去在賭檯上之財物等事實。3證人潘海清、王素華、陳玉鳳、陳美麗、吳新賢、王聰霖、韓家明、簡碧玉、鄭媚媚、黃素珠、蕭錦綉、 丁有富 於警詢中之證述被告等供給賭博場所聚眾賭博，向賭客收取抽頭金，被告甲○○為清注，並經警於上揭時地查獲，扣得上開物品等全部事實。4新北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等被告等於上揭時地，供給賭博場所聚眾賭博，並收取抽頭金等全部事實。5扣案賭資38萬900元、抽頭金1萬2,000元、骰子80顆、碗公1個等物被告等於上揭時地，供給賭博場所聚眾賭博，並收取抽頭金等全部事實。
二、核被告陳聿榛、甲○○所為，均係犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所及同條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌。被告等就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。又被告等自111年11月9日起至為警查獲止，在同一地點，反覆密接提供場所聚眾賭博而從中牟利，其以此方式之賭博行為，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，堪認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，請論以一罪。被告等以一行為觸犯前開二罪，為想像競合犯，請依刑法第55條規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪嫌處斷。被告陳聿榛曾受有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依司法院釋字第775號解釋意旨裁量是否加重最低本刑。扣案骰子80顆、碗公1個，係被告陳聿榛所有供本案犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。扣案之抽頭金1萬2,000元，均為被告等之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，請依同條第3項規定追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國112年5月28日
檢察官鄭淑壬本件正本證明與原本無異中華民國112年6月12日
書記官謝佳容附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。