臺灣臺中地方法院100年度訴字第293號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺中 地方法院100年訴字第293號刑事判決

裁判日期：民國100年04月28日

裁判案由：違反藥事法

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第293號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳家祥上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26898號），本院判決如下：
主文吳家祥明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重壹點壹捌 伍陸 公克）沒收之。
犯罪事實
一、吳家祥（前於警詢中係冒用 余炳賜 名義應訊，所涉偽造文書部分，業經臺灣臺南地方法院以100年度簡字第9號判處有期徒刑3月確定）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品外，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之愷他命，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國98年8月8日凌晨之某時，在 梁家禎 臺中市○○路○段○號10樓之13租屋處，以將其持有之愷他命置於客廳桌上任人取用之一行為，無償轉讓各可施用1次數量之愷他命（詳細數量不詳）予梁家禎、 林旭靜 施用。嗣為警於同日上午8時50分許，在梁家禎上開租屋處查獲，並在吳家祥身上扣得愷他命1小包（驗餘淨重1.1856公克），嗣經梁家禎、林旭靜2人同意採集尿液送驗，均呈現愷他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之證人梁家禎於檢察事務官訊問時之陳述、證人林旭靜於警詢中之陳述，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告表示意見。當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前，對該內容之證據能力表示異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此乃採英美法系之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。證人梁家禎、林旭靜於偵查中之證詞，既經具結在卷，有各該結文附卷可稽，且被告自始復未提出該等證述有何顯不可信之特別情況，揆諸前揭規定，上開證人於偵查中所為之證述，自有證據能力。
二、實體部分：訊據被告吳家祥固坦承，曾於上揭時間、地點為警查獲時，身上曾被查扣1 包愷 他命，及證人梁家禎、林旭靜於查獲當日所採集的尿液，驗尿結果呈愷他命陽性反應等事實，惟矢口否認有何轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊並未提供愷他命予梁家禎、林旭靜，梁家禎、林旭靜會這麼說的原因是在警局時，伊曾與 葉家棟 、林旭靜、梁家禎等商議，由伊將責任扛下來云云。然查：
㈠、就證人梁家禎之證述部分：
１、於本院審理時結證稱：98年8月8日早上，有警察到伊的上開住處搜索，警察去的那一天，伊屋內連伊5個人，除了伊之外，有葉家棟、被告、還有2個女生，那兩個女生的名字伊不知道，其中1個女生就是在庭的證人 謝美娟 。在警方查獲前1、2天前，被告來伊的住處。警察進來時，伊原本在客廳睡覺，警察來時，是伊去開門的，其他的人是在房間內，當天伊被帶回警察局，警察有跟伊驗尿，伊的尿液呈現愷他命陽性反應，伊就是警察查獲當天凌晨3、4點時施用的，施用的地點是在伊家的客廳，伊施用愷他命的時候，伊等5個人都在客廳。伊所施用的愷他命是在庭的被告拿出來的，被告拿出來之後，是伊自行拿該愷他命來用，伊是把愷他命放入香菸內點燃施用。被告沒有向伊收錢，是他請伊等的。被告把愷他命放在桌上，要用的人自己去取用。伊等沒有要被告頂罪，愷他命確實是被告的，而且也是他拿出來給伊等使用的（見本院100年3月24日審理筆錄第4至7頁）。
２、於99年11月16日偵查中結證稱：98年8月8日早上警察到時，伊正在睡覺，伊當時住在那裡，該房子是伊租的，葉家棟是來找伊，那裡是2房1廳，只有伊1個人住那裡，是被告從臺南上來，葉家棟帶被告去伊那裡，是在被警察查到的前幾天，他就來伊那裡住了。當天警察到伊住處找到的愷他命是被告的。他在警局說他叫「余炳賜」，但伊都叫他「肉圓」（臺語）或「肉包」（臺語）。當天查獲的愷他命是被告的，他在警局也有承認是他的。警察到時，伊在睡覺，伊是警察到時前幾個小時即當天凌晨有抽愷他命，抽完就睡了。K煙是被告拿來請伊等抽的。伊的K菸是被告帶來一起用的。被告只有給伊K菸等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第21757號偵查卷第28、29頁）。
３、於99年11月16日偵查中檢察事務官訊問時證稱：伊施用之毒品來源是余炳賜（即被告吳家祥）帶來的。查獲現場是伊住的地點，被告是另一位朋友葉家棟找去的。林旭靜是葉家棟的朋友，伊是98年8月8日凌晨3點多施用的K菸的，被告拿出來的是白色的顆粒，當天也有查獲剩餘的愷他命，是用透明的小袋子裝，被告當時是1小包去的，因為他住在伊家裡，住了1、2天。愷他命是被告拿出來的，伊是因為他請伊，所以伊就施用等語（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第4048號偵查卷第6頁）。則依證人梁家禎前揭證述，被告曾於98年8月7日、同月8日借住在其臺中市○○路○段○號10樓之13之住處，於同月8日凌晨3時許，被告曾無償提供愷他命1包，置於其住處客廳桌上，供證人梁家禎等人自行取用。
４、又證人梁家禎前揭為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗之結果確呈愷他命陽性反應，有臺中市警察局偵辦涉嫌毒品案代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各乙份在卷可參（見臺中市警察局第六分局中分六警偵字第0980034950號刑案偵查卷第6頁背面、第9頁背面）。
㈡、就證人林旭靜之證述部分：
１、於本院審理時結證稱：98年8月8日伊曾到臺中市○○區○○路1段8號10樓之13，是跟葉家棟一起去的，伊等是凌晨半夜的時候到的，進到該屋內，屋內連伊共5個人。當天在屋內有施用愷他命，施用的時間是凌晨，是在房間施用，房間內只有伊與葉家棟。伊一進去屋內，就看到愷他命放在客廳的桌上，伊有問葉家棟，葉家棟說可以自行取用愷他命來施用，愷他命不是葉家棟的，葉家棟有說愷他命是「肉圓」的，肉圓就是在庭被告。在警察局時大家曾討論，被告說扣到的那1小包愷他命是他的，但是沒有談論到伊等所施用的愷他命是何人提供的。伊在施用愷他命時，是葉家棟跟伊說愷他命是被告的，所以伊在用的時候，伊認為愷他命是被告提供的等語（見本院100年3月24日審理筆錄第9至12頁）。
２、於99年11月16日偵查中結證稱：當天伊是早上才到那裡的，伊去找葉家棟，因為葉家棟也住在那裡。是葉家棟載伊去的。現場有吳家祥，他說他綽號叫「肉圓」（臺語），伊是第1次在那裡見到他。警察在現場找到的愷他命其他的人說是「肉圓」的。當天有很多人施用愷他命，是放在香菸裡抽的。伊抽的愷他命也是被告的。愷他命是當時就在現場的，不是另外帶進去的。那裡有2個房間1個客廳，伊在另1個房間用愷他命，當時房間裡有伊及葉家棟，梁家禎在客廳，被告在另1個房間。愷他命是葉家棟拿給伊的，但葉家棟說愷他命是被告的等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第21757號偵查卷第19、20頁）。
３、於98年8月8日警詢中陳稱：警方於98年8月8日8時50分許，伊在臺中市○○區○○路1段8號10樓之13屋內吸食愷他命，屋內還有屋主梁家禎、葉家棟、謝美娟及余炳賜等3男1女在屋內，當時警方進入後隨即聞到吸食愷他命之氣味，經警方詢問後伊及葉家棟等3人坦承吸食愷他命，並且由余炳賜（即被告）拿出來的。警方所查扣之愷他命1包為被告所有，拿來與伊朋友共同吸食等語（見臺中市警察局第六分局中分六警偵字第0980034951號刑案偵查卷第8頁）。則依證人林旭靜前開證述，其曾於98年8月8日凌晨，在證人梁家禎臺中市○○路○段○號10樓之13之住處施用愷他命，其所施用之愷他命原係放置於客廳桌上，據證人葉家棟告知該包愷他命係被告所有。
４、又證人林旭靜上揭為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗之結果確呈愷他命陽性反應，有臺中市警察局偵辦涉嫌毒品案代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各乙份在卷可參（見臺中市警察局第六分局中分六警偵字第0980034950號刑案偵查卷第6頁正面、第9頁正面）。
㈢、證人葉家棟於本院審理時結證稱：當天伊有去梁家禎在臺中市○○區○○路1段的住處，當時伊跟林旭靜一起去的，他家裡除了伊跟林旭靜外，還有梁家禎，被告也在場。8月8日警察有來搜索，對林旭靜採尿，林旭靜的尿液呈愷他命陽性反應，林旭靜應該是一進去就施用了，好像是在客廳用的。印象中桌子上就有1小包愷他命，當天伊被送到警局時，有製作警詢筆錄，當時警員問伊，被查獲時扣到的該包愷他命是何人的？伊有說那包愷他命是被告的，因為當時梁家禎在睡覺，被告在看電視，那個地方只有梁家禎跟被告去住，所以伊才會認為是被告的。另外伊覺得另外那個伊不認識的女生，應該沒有能力買愷他命。桌上的該包愷他命很小包，只有一點。林旭靜用完之後，還剩下一點點等語（見本院100年4月14日審理筆錄第3至6頁）。則依證人葉家棟所述，當日其確曾告知證人林旭靜，證人林旭靜所施用之愷他命係被告所有，與證人林旭靜前揭之證述相符。
㈣、另參以被告冒以「余炳賜」之名於98年8月8日警詢應訊時陳稱：警方所查扣之愷他命（重量為1.4克）為伊所有，伊拿來與伊朋友共同吸食。伊第一次吸食愷他命是於98年3月中旬，在臺中市某間PUB，最後一次吸食98年8月8日8時許警方進入前，在臺中市○○區○○路1段8號10樓之13，與葉家棟共同吸食愷他命。所吸食毒品愷他命是於98年8月8日1時許，在臺中市某家自助式KTV前，由一位綽號「 阿飛 」之男子給伊等語明確（見臺中市警察局第六分局中分六警偵字第0980034951號刑案偵卷第5至6頁），則被告於警詢中亦曾自承，警方所查扣之該包毒品係其所有，其當日確有無償提供第三級毒品愷他命予友人施用。
㈤、至被告聲請傳喚證人謝美娟，以證明其當日並未轉讓愷他命予證人梁家禎、林旭靜部分：證人謝美娟於本院審理時結證稱：伊很久之前就認識被告，大概是1、2年前就認識他，但是不熟。98年8月8日伊有到臺中市○○區○○路1段8號10樓之13，伊是當天早上5、6點左右去的，伊是去跟被告借電腦，是自己一個人過去的。伊進去屋子之後，直接進去被告房間，當時被告房間只有被告，伊進去的時候，客廳都沒有人，警察來的時候，伊從被告的房間走出來，才知道屋內另外還有梁家禎、林旭靜、葉家棟。當天扣到的愷他命，伊不知道是從何處查獲的，是警察來的時候，伊到客廳時，才在客廳的桌上看到。伊不知道林旭靜、梁家禎、葉家棟在該處做何事，伊當天去那裡之後直到被警察查獲這中間都待在被告的房間內，伊不知道梁家禎、林旭靜、葉家棟他們是在屋內何處，因為伊進去的時候沒有看到他們等語（見本院100年3月24日審理筆錄第14、15頁），則依證人謝美娟所述，其係於警方查獲當日早上5、6時許，才至該查獲處，進入屋內後即至被告房間，並不知該屋內尚有證人梁家禎、林旭靜、葉家棟等人，直至警方查獲時才知屋內尚有其他人。而與證人梁家禎、林旭靜上揭證述，被告係於凌晨提供愷他命予其等係於施用乙情，並未有何相悖之處，是證人謝美娟上揭證言，尚無足為被告有利之認定。
㈥、綜上所述，被告前揭所辯，證人梁家禎、林旭靜會說是由其提供愷他命是因在警局時，伊曾與證人葉家棟、林旭靜、梁家禎等商議，由伊將責任扛下來云云，顯無足採信。此外，並有扣案之毒品1包可稽，而該包扣案之不明毒品經送鑑定結果，確為第三級毒品愷他命無訛（驗餘淨重1.1856公克），有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990200107號鑑定書乙份在卷可參（見本院審理卷第24頁）。是本件事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之說明：
㈠、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，且本案被告吳家祥所轉讓給證人梁家禎、林旭靜之愷他命，為白色結晶，顯非注射製劑，自非合法製造。而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，而本案被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定，是起訴書認該等愷他命係屬禁藥，尚有誤會。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公佈，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。不論有無達加重之標準，93年4月21日修正公佈，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰【臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照】）。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。
㈡、被告因轉讓愷他命而持有毒品愷他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告以一轉讓行為，同時將愷他命轉讓予證人梁家禎、林旭靜，觸犯數轉讓禁藥罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一罪處斷。
㈣、爰審酌愷他命為第三級毒品，影響施用者之身心健康甚鉅，被告竟將之轉讓他人，使該毒品危害之範圍更加擴大，其行為實屬不該，且被告於警詢中雖坦承犯行，然係冒用他人（余炳賜）名義應訊，於偵查、審理中均矢口否認犯行，態度非佳，惟轉讓毒品之數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤、沒收部分：扣案之第三級毒品愷他命1小包，被告於警詢時曾坦承係其與朋友共同吸食所用，已如前述，因毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三級、第四級毒品而言；又同條例第19條第
1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級、第四級毒品之沒收依據，故對於查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有之第三級毒品，其沒收，並無特別規定，則對於犯販賣第三級毒品罪所持有遭查獲之第三級毒品之沒收，毒品危害防制條例並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收（最高法院95年度臺上字第5252號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
中華民國100年4月28日
臺灣臺中地方法院刑事第十三庭
審判長法官吳幸芬
法官戴嘉慧法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王綉玟中華民國100年4月28日附錄論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。