臺灣雲林地方法院98年度訴字第846號刑事裁定

裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第846號刑事裁定

裁判日期：民國99年10月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事裁定98年度訴字第846號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國98年11月03日98年訴字第846號協商判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度毒偵字第1108號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴意旨略以：刑法第56條連續犯之規定業於民國94年02月02日修正公布刪除，並於95年07月01日施行，其後多次施用毒品犯行採一罪一罰，始符合立法本旨。惟新制一罪一罰獨對所犯之吸食毒品部分有欠公允之處，按新法實施以來，各法院之判例，參照「如販賣毒品案例」其被告所犯5次販賣行為（判刑時被判處5個15年，計75年）應執行刑為18年6月至19年，又如強盜案件所犯普通強盜案件6件（共判刑6次5年6月，計33年），應執行刑為6年半左右，諸如竊盜案件…等亦同。其上例審判過程與吸食毒品判處不同之處，分別之差在上述判例在判決前都會由同一法官審理判決，而上訴人
5次吸食毒品（含本院98年度訴字第846號判決及臺灣彰化地方法院98年度聲字第1853號裁定）被判處2年10月，定應執行刑為2年3月，為何適用同一刑法，何以落差如此巨大，使上訴人對刑法之公平原則深感不公平之疑惑。且按比例原則論，毒品危害防制條例中販賣第二級毒品罪，依判決刑度大約6至8年，而同條例中之吸食毒品罪，均有成癮性、反覆施用，長期下所犯多次犯行而被查獲者其判決刑度與販賣毒品行為不遑多讓，更而有甚之，惟販賣行為係為重罪，為何吸食毒品之微罪判刑後之刑度會等同於販賣毒品之重罪，顯見違反比例原則之處，爰提起上訴，請求從輕量刑等語。
二、按協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於法院協商訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。
三、查上訴人即被告甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請法院改依協商程序判決，檢察官與被告達成協商合意，有期徒刑部分被告願意受施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑9月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑5月；應執行有期徒刑11月之宣告，經本院告以被告所認罪名、法定刑及所喪失之權利，並訊問被告後，復經本院合議庭認為適當，同意由受命法官獨任進行協商程序判決，乃於98年11月03日以協商程序宣示判決筆錄代替判決書，有期徒刑部分判處被告應執行有期徒刑11月，此有本院98年11月03日準備程序筆錄、同日協商程序宣示判決筆錄等在卷可參。
四、經本院審核：㈠上訴係不服判決請求救濟之方法，故當事人於上訴期限內表
示不服，無論其形式上誤用抗告或再審字樣，仍不妨礙其提起上訴之效力，此有最高法院48年度臺上字第953號裁判要旨可資參照。故上訴人雖不服本院98年度訴字第846號協商判決，誤向本院提出抗告，仍以被告係不服原判決而提起上訴論之。
㈡上訴人即被告以原判決量刑過重為上訴理由，非屬刑事訴訟
法第455條之10第1項後段可提起上訴之事由，且上訴人並未具體指摘有何刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款、或同條第2項所規定之事由等可得上訴之事由，顯與前揭規定有違，其上訴即屬違背法律上之程式。又本案於99年11月03日宣示判決，上訴人遲至99年10月04日方提起上訴（參本院收發戳記），已逾上訴期間為10日之法定不變期間，至為明確。是上訴人於99年10月04日，以上開事由提起上訴，其上訴為法律上所不應准許，且無從補正，自不合法，應予駁回。
五、再按刑事訴訟法第407條規定：「提起抗告，應以抗告書狀，敘述抗告之理由，提出於原審法院為之。」上訴人於本件抗告狀中亦表示對臺灣彰化地方法院98年度聲字第1853號裁定不服，依前揭規定，應向臺灣彰化地方法院提出抗告，本院無管轄權，該部份業經本院函轉臺灣彰化地方法院依職權處理，併此敘明。
六、依刑事訴訟法第455條之10、第455條之11第1項、第349條、第362條前段，裁定如主文。
中華民國99年10月7日
刑事第六庭法官廖國勝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內向本院提出抗告狀。(須附繕本)
書記官李雅怡中華民國99年10月7日