裁判字號：臺灣臺中地方法院105年易字第1627號刑事判決
裁判日期：民國106年02月24日
裁判案由：竊盜等
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度易字第1627號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告邱秀足上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第000
00、105年度毒偵字第3230號），本院判決如下：
主文邱秀足犯如附表編號1至3所示之罪，分別處如附表編號1至3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、邱秀足前於民國90年間因施用毒品案件，經本院裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以90年度毒偵字第5282號為不起訴處分確定。詎該觀察、勒戒未能收其實效，其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治，且刑責部分並經本院以92年度訴字第2065號分別判處有期徒刑6月、10月，定應執行有期徒刑1年2月確定（於94年2月19日執行完畢）；又因施用第二級毒品案件，經本院以100年度易字第776號判處有期徒刑4月確定，於100年9月2日執行完畢；另因竊盜案件，經本院以103年度沙簡字第590號判處拘役30日；再因施用第二級毒品案件，經本院以104沙簡字第423號判處有期徒刑5月確定，於105年4月22日縮刑期滿執行完畢出監。
二、詎邱秀足仍未悔改並戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月14日18時許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、邱秀足另意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：於（一）105年7月15日上午9時25分許，在臺中市○○區○○路○○○號花沐蘭汽車旅館之員工休息室內，徒手竊取其同事 高愫蓮 所有、放置於置物櫃皮包內之現金新臺幣（下同）1萬1,100元得手；（二）於105年7月16日上午8時14分許，在臺中市○○區○○路○○○號花沐蘭汽車旅館之員工休息室內，徒手竊取其同事高愫蓮所有、放置於置物櫃皮包內之現金2,000元得手。
四、嗣於105年7月16日10時許，經高愫蓮發現遭竊情事，調取上開汽車旅館監視紀錄並報警處理，經邱秀足同意搜索後，為警當場在邱秀足皮包內扣得其當日竊得之現金2,000元（已發還予高愫蓮）、邱秀足所有之甲基安非他命2小包（驗餘淨重分為0.0873公克、0.0039公克，共計0.0912公克，含包裝袋2只）及其所有供其施用甲基安非他命使用之藥杓1支，暨與本案無涉之第三級毒品愷他命1小包（驗餘淨重0.2816公克，另由查獲機關依法沒入），而查獲上情。
五、案經臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。查，本案證人即被害人高愫蓮於警詢時之陳述，屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，然上開供述證據內容，經本院審理時予以提示並告以要旨時，檢察官及被告邱秀足（下稱被告）均未表示無證據能力，且本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據尚屬適當，而有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、施用第二級毒品甲基安非他命部分【見犯罪事實欄二】：
（一）此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院訊問、審理時均坦承不諱【參見臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第3230號卷（下稱3230號偵查卷）第26頁至28頁、第68頁反面，本院卷第24頁反面、第42頁、第55頁反面至56頁】，且被告於105年7月16日為警查獲時所採之尿液，經送鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有臺中市政府警察局清水分局勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司於105年7月29日編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告可稽，並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可按【參見3230號偵查卷第32頁至40頁、第77頁】；另被告所警查扣之透明結晶2小包經送驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有衛生福利部草屯療養院105年8月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份可憑【參見3230號偵查卷第376頁】，此外復有上開被告所有之甲基安非他命2小包（驗餘淨重分別為0.0873公克、0.0039公克，共計0.0912公克，含包裝袋2只）及被告所有供其施用甲基安非他命使用之藥杓1支扣案足資佐證。足見被告此部分任意性之自白與客觀證據相符，可以採信。
（二）綜上所述，被告前揭施用第二級毒品甲基安非他命犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、竊盜部分【見犯罪事實欄三之（一）、（二）】：
（一）訊據被告就前揭竊盜犯行，僅就其有於105年7月16日上午8時14分許，在臺中市○○區○○路○○○號花沐蘭汽車旅館之員工休息室內，徒手竊取被害人高愫蓮所有、放置於置物櫃皮包內之現金2,000元該部分之事實坦白認罪【參見3230號偵查卷第25頁，本院卷第24頁反面、第42頁、第57頁】；惟矢口否認有於105年7月15日上午9時25分許，在上開汽車旅館之員工休息室內，竊取高愫蓮所有、放置於置物櫃皮包內之現金1萬1,100元之事實。然查：被告前揭二次竊盜犯行，已據被害人高愫蓮於警詢及本院審理時指述、證述綦詳【參見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第19207號卷（下稱19207號偵查卷）第32頁正、反面，本院卷第53頁至54頁反面】，此外，並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局清水分局贓物認領保管單、上開汽車旅館員工休息室監視錄影紀錄翻拍照片與採證照片等在卷可證【參見19207號偵查卷第35頁至51頁】，再參以警方於105年7月16日上午11時35分許，亦確實自被告皮包內當場搜出2,000元之現鈔，與被害人高愫蓮所述當日失竊之現金金額相符，足見被害人高愫蓮之指述，並非子虛、誣指，應為真實。被告空言否認105年7月15日上午9時25分許，竊取被害人高愫蓮現金1萬1,100元事實部分，應係事後卸責之詞，無可採信。
（二）綜上各情，被告前揭二次竊盜犯行，事證已臻明確，亦均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告就犯罪事實欄二部分之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，又被告因施用甲基安非他命，而持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；另被告就犯罪事實欄三之（一）、（二）之行為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
二、被告所犯上開施用第二級毒品罪，及二次竊盜罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、爰審酌被告一再施用毒品，顯示其戒除毒癮之意志薄弱，惟所為僅戕害自己身心健康，並未加害他人；另其不顧同事情誼，竟二次對同一汽車旅館工作之被害人高愫蓮竊取財物，所為實應予非難，其所竊得現金金額雖均非甚鉅，然仍就其中金額較多（1萬1,100元）之該次犯行矢口否認，顯未具悔意，且迄未與被害人達成和解，賠償其所受之損害，及被告自陳教育程度高中肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：
（一）按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公佈，並定於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。而供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明文。又以105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105年6月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用；再依刑法第2條第2項所示之沒收適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修正之相關規定，從而就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定，先予辨明。則就查獲之第一、二級毒品，該條例第18條第1項將「不問屬於犯人與否」之用語，修正為「不問屬於犯罪行為人與否」，將條文用語修正與刑法沒收規定一致，惟該條文既已修正，則就查獲之第一、二級毒品，即應依該條項規定沒收銷燬之。茲查，本件扣案之甲基安非他命2小包（驗餘淨重分別為0.0873公克、0.0039公克，共計0.0912公克），被告供陳為其所有【參見本院卷第56頁】，而經送鑑驗後確屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之甲基安非他命，此有上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書【參見3230號偵查卷第376頁】在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。至包裝上開甲基安非他命之包裝袋2只所沾附殘留之甲基安非他命，難以與包裝袋本身完全析離，故該包裝袋2只應視同甲基安非他命，併依前揭規定諭知沒收銷燬之。至於鑑驗耗損之甲基安非他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬之，併此敘明；另扣案之藥杓1支，被告亦供承為其所有，供其施用甲基安非他命所用【參見本院卷第56頁】，爰依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收。
（二）又修正後刑法第38條之1第1、3、4項分別定有：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」明文。經查，被告就犯罪事實欄三之（一）所示竊盜犯行，所竊取之財物即新臺幣1萬1,100元，雖未扣案，然係屬被告之犯罪所得，且尚未發還予被害人高愫蓮，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於該犯罪項下諭知沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又查，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦定有明文，則被告就犯罪事實欄三之
（二）所示竊盜犯行，所竊取之財物即新臺幣2,000元，業已發還與被害人高愫蓮，此有臺中市政府警察局清水分局贓物認領保管單在卷可稽【參見19207號偵查卷第42頁】，是依上開說明，爰不予宣告沒收，亦併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第2條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝珮汝到庭執行職務。
中華民國106年2月24日
刑事第七庭法官曾佩琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官譚系媛中華民國106年2月24日附錄論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第10條第2項】施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【刑法第320條第1項】
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及所處之刑│├──┼───────┼─────────────────┤│1│如犯罪事實欄二│邱秀足施用第二級毒品，累犯，處有期│││所示│徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││││元折算壹日。扣案之甲基安非他命貳小││││包（驗餘淨重共計零點零玖壹貳公克，││││含包裝袋貳只）均沒收銷燬之；另扣案││││之藥勺壹支沒收之。│├──┼───────┼─────────────────┤│2│如犯罪事實欄三│邱秀足犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆│││之（一）所示│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹││││仟壹佰元沒收之，於全部或一部不能沒││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼─────────────────┤│3│如犯罪事實欄三│邱秀足犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參│││之（二）所示│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。│└──┴───────┴─────────────────┘