裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第42號民事判決
裁判日期：民國94年04月29日
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上易字第42號上訴人 林榮順 即順興塑膠機械工廠被上訴人聯嶧企業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求加倍返還定金事件，上訴人對於中華民國94年1月13日臺灣嘉義地方法院第一審判決（93年度訴字第374號）提起上訴，本院於94年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審就上訴人主張被上訴人應提供ＰＥ原料試車，並自始載
明於合約書，未予審究。按ＰＥ原料之加熱試車才能測知電壓與電阻，不同原料各有不同之電壓、電阻搭配，並非一成不變，應隨原料調整才能製作成品，所以當初訂定合約時即特別強調要被上訴人拿原料來廠試車後，再載到其指定地點再試一次以調整機械操作，是提供ＰＥ原料豈與試車無關？而所謂生產過程瓶頸指的是「無原料供試車」，之後上訴人蒐集多種ＰＥ配方以調整接近配方，方可突破接口機之密接成型，同時並催請被上訴人提供原料以便交貨，是本件係因被上訴人未提供ＰＥ原料試車，始造成上訴人無法給付。
㈡證人 陳能章 證稱：「（問：為何還要修改？）一般模具都會
修改，本件模具因實際的機器運作製造的產品與被上訴人要求規格不符，所以要修改，機器都已做好了」、「（問：模具完成之後做成正式機器需多久？）約三十分鐘左右」等語，足證上訴人早已將機器各項應備之周邊設備製造完成，等待被上訴人提供ＰＥ配方原料嵌入模頭，校正電壓、電阻，即完成整體機器之製作。原審法官基於一般經驗法則認：「機器沒做好哪裡需要原料試車？」，殊不知此項試車指的是原料需經由進入機器後調整才得以試車，沒有原料輸入如何試車證明機器之效能可以接口壓縮成型而與訂購之商品相符，進而交貨、付款？這其中最主要關鍵是供應原料的配方問題，因為不同的配方原料會產生不同壓縮成型效果，商場上一般都不輕易出示或告知配方比例，均視為商業機密。所以上訴人特別在訂購合約書上，載明：「試車原料由買方提供處理，賣方應負責送達買方指定地點，安裝後再試一次產品」。只要被上訴人不提供ＰＥ原料配方供試車，上訴人即無法交貨，何況被上訴人所訂之機器規格特珠，別人並不適用，且上訴人製作機器之利潤不逾二成，只要被上訴人不提供原料試車，該機器即成破銅爛鐵，故被上訴人有恃無恐拒提供原料。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：被上訴人確實沒有收到上訴人要被上訴人拿原料去試車之通知等語。縱使上訴人本人曾於民國（下同）93年12月巧遇被上訴人之法定代理人，口頭要求送原料以供試車，但當時本件已在訴訟中，距契約約定交車時間已2年多。
三、證據：援用第一審所提證據。
理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於91年7月9日，向上訴人買受ＰＥ由任袋接口製造機（下稱系爭製造機）乙套，價金新台幣（下同）70萬元，伊已支付定金28萬元，依約上訴人應於91年8月31日交貨，迄今近2年，上訴人尚未交付系爭製造機，經催告上訴人仍未履約，被上訴人乃於93年5月26日以存証信函解除契約，爰依民法第249條第1項第3款、第254條、第255條及第259條第1項第1、2款規定，請求上訴人加倍返還定金等語。
二、上訴人則以：被上訴人指定系爭製造機之模頭，應由嘉義宏昌機械廠製作，上訴人依約交予宏昌機械廠製作，直至91年9月10日宏昌機械廠始送來模具，已逾約定交貨期限，又依約製造機製成後，被上訴人應提供原料供上訴人測試，被上訴人迄今未交付原料並會同試車，致不能完成測試，非上訴人延宕交貨，且兩造嗣後已協議交貨日期延後至92年8月30日之後等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張，兩造於91年7月9日簽立契約，由被上訴人以70萬元向上訴人訂購系爭製造機，約定交貨日期為91年8月31日，被上訴人已支付上訴人28萬元之定金，上訴人至今仍未交付系爭製造機，被上訴人於93年5月26日以台中法院郵局第2726號存証信函，通知上訴人解除系爭合約，要求上訴人加倍返還被上訴人定金56萬元一情，業據被上訴人提出訂購合約書、支票存根、報價單及存證信函影本各一份為證（原審卷第3至6頁），且為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張，堪信為真實。
茲被上訴人主張系爭製造機未依約定時間交付，係可歸責於上訴人，請求上訴人加倍返還定金，上訴人則否認給付遲延之責，並以前揭情詞置辯。則本件應審究者，為：㈠系爭製造機交付遲延是否可歸責於上訴人？㈡被上訴人可否請求加倍返還定金？
四、經查：㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責
任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院著有21年上字第1956號判例可參。查：
系爭製造機依約原本應於91年8月31日交付，但其後被上訴人同意延至92年6月底前交貨，此為被上訴人所自認（原審卷第77頁），縱上訴人抗辯交貨日期已延至92年8月底屬實，但至被上訴人93年6月2日起訴時止，上訴人仍未於交付系爭機器，上訴人顯已陷於給付遲延狀態，則上訴人應就給付遲延具有不可歸責之事由，負舉證責任。
㈡上訴人雖抗辯：訂約時被上訴人指定系爭製造機之模頭，須
由訴外人陳能章製作，否則不予交貨，上訴人向陳能章訂作模頭之後，陳能章遲未完成，並一再修改，導致未能如期交付系爭製造機，此為被上訴人所否認。證人陳能章於原審証稱：「伊不清楚兩造有無約定模具一定要伊作，係上訴人來找伊作模具，說伊作模具比較專門。」等語（原審卷第33至34頁）。又依兩造所不爭之書面契約（原審卷第4頁），並未記載系爭製造機之模頭，須由陳能章製造。上訴人此部分抗辯，自無足採。況即令兩造間有此項約定，上訴人與陳能章間就模頭製造所訂契約，係屬獨立之契約，陳能章之模頭製造交付有無遲延，乃其能否向陳能章求償之問題，與上訴人就系爭製造機應否負遲延責任無涉，上訴人前開抗辯，顯非可採。
㈢上訴人又抗辯：因被上訴人未提供原料以供試車，致其無法
試車無從交貨云云。查上訴人主張，其先後曾以電話催告被上訴人提供原料以便試車，但未獲被上訴人理會，並曾於93年5月間，在嘉義市○○○路某油壓零件行巧遇被上訴人之法定代理人，當面口頭告知被上訴人提出原料以供其試車云云。就電話催告被上訴人交原料以便其試車一節，為被上訴人所否認，上訴人就此未能舉証証明，而93年5月當面口頭告知被上訴人之法定代理人交原料試車一事，被上訴人之法定代理人陳稱，確有上訴人在材料店口頭告知其提供原料試車之事，但時間係93年12月間，當時本件訴訟已繫屬原審，早已解約，即令係5月底，亦早已超過92年8月31日之交貨期限，伊亦已發函解約等語，兩造就在嘉義市某材料行巧遇口頭告知之交原料試車時間既相互爭執，若係12月間，則因早在被上訴人發函解約提起本件訴訟後，該催告不生任何效果，若如上訴人主張係93年5月間，亦距兩造所約定延展後之交貨期限92年8月底，遲延已達九個月之久，顯已遲延過久，此觀被上訴人於93年5月26日即已發函解除兩造間之系爭製造機之買賣契約即明。（原審卷第5、6頁），再參酌上訴人所提出之92年8月20日存證信函（原審卷第40頁），上訴人自承係因製造機生產過程有瓶頸，無法製作完成機器，是上訴人抗辯被上訴人不提供原料以供試車之事實，非可採信。上訴人前開抗辯，亦非可採。
㈣按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。上訴人既無法舉證證明其給付遲延具有不可歸責之事由，被上訴人於92年7月24日定期催告上訴人履行，並於93年5月26日發函解除系爭製造機之訂購合約，自屬合法。
五、按民法第249條第3款雖僅就履行不能而為規定，於給付遲延或受領遲延不適用之，又債務人對於債權人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，債權人不得依民法第249條第3款請求如應為加倍返還定金，惟債權人如與債務人確已解除契約，則債權人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第259條之規定，認債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務，最高法院28年滬上字第239號、43年台上字607號著有判例意旨可參。經查：系爭製造機於原審審理時業已製作完成，業據上訴人提出照片一張為憑（參見原審卷第41頁），復為被上訴人所不爭執，因此系爭製造機，上訴人僅屬給付遲延，尚非給付不能，揆諸前揭判例意旨，被上訴人自不得依民法第249條第3款請求加倍返還定金。被上訴人於起訴狀併依民法第259條第1項第2款請求，且被上訴人業已解除系爭契約，已如前述，是依前開最高法院判例意旨，法院自不受被上訴人法律上主張之拘束，上訴人仍應依民法第259條第1項第2款之規定，返還其所收之定金28萬元予被上訴人。
六、從而，被上訴人本於民法第259條第1項第2款之規定，請求上訴人返還28萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即93年6月9日）至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應如數給付，及法定之遲延利息，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免為假執行之宣告，經核並無違誤；上訴人就其敗訴之部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項及第78條，判決如主文。
中華民國94年4月29日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王浦傑法官吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年5月2日
書記官易慧玲
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