裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上字第53號民事判決
裁判日期：民國95年08月09日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上字第53號上訴人即附庚○○（丁○之承受訴訟人）帶被上訴人
己○○（丁○之承受訴訟人）甲○○（丁○之承受訴訟人）丙○○（丁○之承受訴訟人）乙○○（丁○之承受訴訟人）戊○○（丁○之承受訴訟人）上六人共同 李玲玲 律師訴訟代理人
何俊墩 律師 李美慧 律師被上訴人即辛○○附帶上訴人訴訟代理人 陳旻沂 律師複代理人 侯永福 律師
吳艾黎 律師 邱麗妃 律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國94年2月1日台灣高雄地方法院93年度訴字第1506號所為判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國95年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣叁佰肆拾萬元，及自民國93年7月9日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴訴訟費用）均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人丁○於本院審理中於民國（下同）94年5月2日死亡，茲據其繼承人即配偶庚○○、子女己○○、甲○○、丙○○、乙○○、戊○○具狀聲明承受訴訟，有各該戶籍謄本附卷（本院卷一第72至77頁）為證，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人係丁○之兒媳婦，因需資金週轉，迄87年2月間止陸續向丁○借貸共計新台幣（下同）430萬元（最後1次係於87年2月9日向丁○借款180萬元），約定按月償付利息，返還期限未定，嗣並由被上訴人於89年9月
8日簽立資金週轉備忘錄，詎被上訴人近期多次藉故不為清償利息，經丁○終止雙方消費借貸關係，催討被上訴人返還，未獲置理，爰依消費借貸法律關係，請求被上訴人返還上述借款等語。並聲明：（一）被上訴人應給付上訴人430萬元，及自93年6月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：被上訴人並無向丁○借款，亦從未給付利息，因被上訴人知丈夫丙○○有向丁○借款，為讓丁○安心，始在資金週轉備忘錄上簽名；而丁○雖有交付180萬元款項至被上訴人帳戶內事實，惟該款項乃係丁○疼惜被上訴人背負房貸壓力而贈與被上訴人之夫或被上訴人者，並非消費借貸，蓋消費借貸須雙方本於借貸之意思表示合致而交付金錢，僅有交付金錢之事實，倘未能證明借貸意思表示一致，要難認為有消費借貸之法律關係存在，上訴人仍應就消費借貸乙節負舉證責任。又即便認被上訴人有向丁○借款，依上述備忘錄所示，亦係伊與 伊夫 共同向丁○所借，丁○不得向被上訴人請求給付全數金額等語，資為抗辯。並聲明：（一）上訴人之訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
四、原審判決被上訴人應給付上訴人90萬元，及自93年7月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，於本院聲明：（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人340萬元及自93年6月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴，並聲明：（一）原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。上訴人則答辯聲明：（一）附帶上訴駁回。（二）附帶上訴之上訴費用由附帶上訴人負擔。
五、上訴人主張，被上訴人辛○○係丁○之兒媳婦，因需資金週轉，迄87年2月間止陸續向丁○借款多次，合計430萬元，（最後一次係於87年2月9日向丁○借款180萬元），返還期限未定，嗣並由被上訴人於89年9月8日簽立「資金週轉備忘錄」等情，業據其提出資金週轉備忘錄1份在卷可稽（見一審卷第4頁），且經原審向合作金庫東高雄分行函查結果，丁○確有於87年2月9日自其開設於合作金庫東高雄分行之帳戶（帳號0000000000000）提領180萬元轉入被上訴人辛○○於同行開設之帳戶內（帳號000000000）用以清償辛○○名下門牌號碼高雄縣○○鄉○○○路○○號房地之貸款，此有合作金庫高雄分行93.9.2函及所附取款憑條，放款償還收入傳票在卷可稽（見一審卷第119、126、127頁），被上訴人亦承認有在上開資金週轉備忘錄上簽名及在丁○帳戶提領180萬元轉入被上訴人帳戶內以清償其名下房地之貸款等情，惟以前揭情詞為辯，經查，㈠上開「資金週轉備忘錄」之名稱已有「資金週轉」字樣，且
記載「資金出借人丁○，資金收受人丙○○、辛○○」此等字樣已足證付款原因係基於借貸，而非被上訴人所稱之贈與。且被上訴人亦曾承認該430萬元是借款，惟抗辯借款人為其夫丙○○（見一審卷第27頁、本院卷㈠第36頁），是亦可見丁○係基於借貸而交付款項而非基於贈與。
㈡次查，上開「資金週轉備忘錄」記載「製表日期：89年6月
20日」確認內容為86年5月以前至87年2月10日止之收受金額合計430萬元，自收款之時間與備忘錄製作時間以觀，可見備忘錄係在丁○陸續付款後事隔兩年多之後，進行總金額之結算確認，足以證明丁○確有交付總計430萬元借款之事實，又如上所述，該最後一筆借款之180萬元已交付，則依常理先前之借款自已交付，被上訴人亦才會在該備忘錄上簽名確認。
㈢再查，上開備忘錄背面記載有17次之付款記錄，期間長達2
年半之久（見本院卷㈠第66頁背面，及該備忘錄原本），被上訴人承認該17次付款記錄為其所書寫，惟辯稱，此非伊支付利息給丁○之記載，而係伊支付生活費給丁○之記載云云，並辯稱，如係借款利息即應定期、定額云云，然查，如係支付生活費用，依常理應不至於每次由被上訴人在每次付款後親筆登載在丁○所持有之記載資金週轉之備忘錄之背面，上訴人主張，被上訴人逐次登載該付款日期、金額是為表示被上訴人並非無償使用丁○的錢，而是有付利息一情較為可採。又被上訴人為丁○之媳婦，被上訴人付息給丁○未定期、定額，丁○予以通融亦合乎常理，自難以此即認上訴人主張該付款記錄為被上訴人給付丁○之利息記載一情為不可取。
又依上開備忘錄背面之記載，最後一次付款時間為93年1月，而被上訴人辛○○曾主張其夫丙○○及小叔甲○○曾於93年5月5日對其實施家庭暴力而於93年5月7日聲請法院對丙○○、甲○○二人核發通常保護令，丙○○於該案件中即供稱「93年5月5日我父親要去向聲請人收利息（如資金週轉備忘錄）但是聲請人（指辛○○）對我父親的口氣不好，我弟弟（即甲○○）說你怎麼可以對父親口氣不佳……」等語，甲○○於該案中亦供稱「當天是我父親要去向聲請人拿利息，但是聲請人對我父親的口氣不好，我問聲請人為何要對父親口氣不好，聲請人就將薪水給我，並且要我不要來上班……」等語，此業經本院調閱高雄地方法院93年度家護字第569號通常保護令案卷查明無誤（該案卷第22、23頁），按當時丁○尚未對被上訴人起訴請求清償借款，則丙○○、甲○○當時供述丁○有要向被上訴人收取利息之事實，應屬可信，從而亦可見該備忘錄背面之記載係有關給付利息之記載。
被上訴人雖抗辯稱，上訴人於原審未主張該「資金週轉備忘錄」背面之記錄為給付利息之記載，其於二審始提出，為新攻擊防禦方法，不可採用云云，惟查，該付息記錄係記載於「資金週轉備忘錄」背面，上訴人於原審已提出該資金週轉備忘錄作為證據，且若不准上訴人以此利息記錄作為攻擊防禦方法，對其亦顯失公平，故本院認仍應准上訴人以此為攻擊防禦方法，被上訴人此部分所辯，並不足取。
㈣借用人為何人？丙○○是否為共同借用人？本件借款之借用人為被上訴人辛○○一人，理由如下：
⒈資金週轉備忘錄上僅有辛○○一人簽名。
⒉如上所述，上開備忘錄背面有17次，有關支付利息之記錄
，每次均為被上訴人辛○○所登載且付款期間長達2年半，若丙○○亦為本件之借款人，何以該17次付息記錄並長達2年半之期間中，竟無一次為丙○○所為？⒊如前所述最後一次所借之180萬元係由辛○○自丁○帳戶
辦理提領手續後轉入同銀行辛○○之帳戶用以清償辛○○名下之房地貸款。
⒋丙○○於本件原審證稱，其未向其父丁○借款，又丁○生
前尚未提起本件之訴時，即向被上訴人催討利息，亦如前述丙○○、甲○○於原審法院93年家護字第569號通常保護令所述。又，辛○○曾對丙○○起訴請求離婚（原審法院93年婚字第1201號），丙○○於該離婚案件審理中迭次表明只要辛○○與其父之債務處理清楚，伊願與辛○○離婚，並於該案中陳述：「因父母親生活過得去，父親跟原告（指辛○○）要錢，是因原告欠父親430萬，我之前從來不知道……」等語。
⒌被上訴人就本件借款，供詞反覆不一。
被上訴人先是辯稱，本件借款係丙○○所借，丙○○借去清償丙○○名下之高雄市○○區○○路○○號18樓房地貸款
400萬元，伊根本未向丁○借款云云（見一審卷第33頁），被上訴人於上開通常保護令案件中具自述狀稱：「他父親是將錢全數匯入他的帳戶（指丙○○帳戶）內，我連碰也碰不到」（見該卷第65頁），又稱430萬元都是丙○○拿去大陸使用（見該卷第23頁）。嗣經函查合作金庫東高雄分行結果發現其中180萬元係匯入被上訴人在同分行之帳戶，用以清償被上訴人名下之房地已如前述。
被上訴人另於原審稱最後一筆借款180萬元是丙○○與丁○一同去辦理提款的（見一審卷93.7.22筆錄第5頁），嗣經原審向合作金庫東高雄分行函查後，於本院改稱係伊與丁○一同去辦理匯款，丁○不會寫字，由伊辦理匯款手續，筆跡是伊所有等語（見本院卷㈡第14頁），可見被上訴人供述反覆，常有明顯不實在之情形。
⒍綜上所述，可見本件借款始終由被上訴人出面向丁○借用
，利息亦由被上訴人支付，「資金週轉備忘錄」亦係由被上訴人簽名確認，丙○○對本件借款，並不知情，故本件借貸關係自存在於丁○與被上訴人辛○○之間，尚難以該「資金週轉備忘錄」上記載資金收受人丙○○／辛○○，而認丙○○亦為共同借用人。
⒎被上訴人向丁○借款後，其借款用途，無論是使用在被上
訴人娘家及被上訴人自己之債務上云云（見本院卷㈡第16頁丙○○之主張），或使用在丙○○與被上訴人二人之房屋貸款、家庭支出上，均屬其二人內部關係，被上訴人自應依夫妻財產分配等其他法律關係解決，對外則應由被上訴人對丁○負借用人之清償責任。
六、綜上所述，丁○與被上訴人間有430萬元之消費借貸關係存在，且此消費借貸並未約定返還期限，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。查丁○前曾對被上訴人聲請核發支付命令，經原審法院准許，並寄送支付命令暨聲請狀繕本予被上訴人，被上訴人於93年6月8日收受，應認丁○已對被上訴人為催告，而本件原審係於94年1月18日言詞辯論終結，距上揭支付命令暨聲請狀送達之時遠超過一個月，依上述說明，丁○自得請求被上訴人返還，從而丁○請求被上訴人給付430萬元及自93年7月9日（支付命令送達後一個月）起，至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，自屬正當，原審判命上訴人給付90萬元及自93年7月9日起至法定遲延利息，尚不足340萬元及自93年7月9日起至清償日止之法定遲延利息，此部分上訴意旨求予廢棄改判為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，命被上訴人再給付340萬元及自93年7月9日起，至清償日止之法定遲延利息。至於上訴人超過部分之請求（利息請求），原審予以駁回，並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。附帶上訴為無理由，亦一併駁回。
七、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國95年8月9日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官徐文祥法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年8月11日
書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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