裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2127號刑事判決
裁判日期：民國101年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2127號上訴人即被告 柯志明 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第663號，中華民國101年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26166號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
柯志明販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案如附表二編號一所示之物，沒收之。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，扣案如附表二編號一所示之物，沒收之。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾壹年，扣案如附表二編號一所示之物，沒收之。未扣案販賣第一級毒品所得共計新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、柯志明（綽號「 阿明 」）前於①民國（下同）97年間，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以97年度易字第92號判決，判處有期徒刑10月確定；②同年間，復因竊盜、毀損等案件，經苗栗地院以97年度易字第501號判決，各判處有期徒刑3月、3月、3月、3月、3月、3月，應執行有期徒刑1年3月確定；③繼於同年間，因持有第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以97年度竹簡字第833號判決，判處有期徒刑4月確定；④又於98年間，因收受贓物案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以98年度簡字第350號判決，判處有期徒刑3月確定，上開①至④所示各罪，經屏東地院以98年度聲字第1327號裁定，定應執行刑為有期徒刑2年5月確定。甫於99年4月16日縮短刑期假釋出監，並於同年6月18日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
詎不知悛悔，明知 海洛 因（Heroin）為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明文列管之第一級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，分別為下列行為：
㈠於99年8月18日凌晨1時52分許，經 林武昌 （綽號「阿貓」）
先以其持用門號0000000000號行動電話，撥打柯志明所有門號0000000000號之行動電話聯繫，約定以新臺幣（下同）500元價金，販賣海洛因1包（重量不詳），雙方達成買賣合意後，柯志明遂於同日稍晚約20分鐘後，前往林武昌位於桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○弄○○號住處，將1包海洛因（重量不詳）交付林武昌，並收取林武昌所交付之500元價金。
㈡於99年8月25日晚間7時20分37秒許，林武昌再以前揭門號
行動電話，撥打柯志明所有前揭門號行動電話，聯繫，約定以1,000元價金，販賣海洛因1包（重量不詳），雙方達成買賣合意，並約定在柯志明位於桃園縣中壢市○○○街○○號5樓處所交易（起訴書誤載為在林武昌上址住處）。林武昌旋於同日晚間7時44分55秒許抵達柯志明前揭處所，柯志明即將1包海洛因（重量不詳）交付林武昌，並收取林武昌所交付之1,000元價金。
㈢ 嗣經警 對林武昌前揭門號行動電話實施通訊監察，獲悉上揭
犯罪，向原審法院聲請搜索票獲准後，於同年9月29日上午8時30分許（起訴書誤載為上午6時50分許），在柯志明前揭處所實施搜索，扣得柯志明所有如附表二編號一所示供與購毒者洽談毒品交易所用之行動電話1支（含SIM卡1張），始循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之
1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人等於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告柯志明對於上揭事實均自白坦承不諱，並有如下述所示證據為佐，茲分述如下：
㈠事實欄一㈠所示販賣海洛因部分：
被告柯志明於前開事實欄一㈠所示時間，經證人林武昌以前揭門號行動電話，撥打被告其所有前揭門號行動電話聯繫約定後，被告在證人林武昌前揭處所，以500元之價格，販賣海洛因1包（重量不詳）予林武昌一節，業據被告於警詢、原審及本院審理時均供承不諱（見99年度偵字第26166號卷，下稱偵卷，第7頁反面；原審卷第176頁、本院卷第60、80頁），核與證人林武昌於警詢、偵訊之證述若合符節（見偵卷第35、80頁），並有如附表一㈠所示通訊監察譯文1份附卷可參（見偵卷第16、17頁）。而證人林武昌確有施用海洛因一節，亦有原審法院100年度訴緝字第61號刑事判決、本院被告前案紀錄表各1份在卷可考（見原審卷第193-201頁）。此外，復有查獲現場如附表二編號一所示行動電話照片4張在卷可稽（見偵卷第55至57頁），並有如附表二編號一所示行動電話（含SIM卡）扣案可佐，足認被告自白與客觀事實相符，堪信屬實。
㈡事實欄一㈡所示販賣海洛因部分：
被告於前開事實欄一㈡所示時間，經證人林武昌以前揭門號行動電話，撥打被告其所有前揭門號行動電話聯繫約定後，被告在其前揭處所，以1,000元之價格，販賣海洛因1包（重量不詳）予證人林武昌一節，業據被告於警詢、原審及本院審理時供承不諱（見偵卷第7頁反面；原審卷第176頁、本院卷第60、80頁），核與證人林武昌於警詢、偵訊之證述相符（見偵卷第35頁反面至第36頁、80頁），並有如附表一㈡所示通訊監察譯文1份附卷可參（見偵卷第17頁）。而證人林武昌確有施用海洛因一節，亦有原審法院100年度訴緝字第61號判決、本院被告前案紀錄表各1份在卷可考（見原審卷第193-201頁）。此外，復有查獲現場如附表二編號一所示行動電話照片4張在卷可按（見偵卷第55至57頁），並有如附表二編號一所示行動電話（含SIM卡）扣案可憑，足認被告自白與客觀事實相符，洵堪認定。
㈢被告販賣前開毒品，主觀上均具意圖營利之犯意：
按購買毒品者通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販賣毒品之利得，除被告坦承販入與販出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有重利可圖，斷無鋌而走險之理。參以被告與證人林武昌間並無特殊情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品，自當有牟利之意圖。是被告於前開事實欄一㈠、㈡所示時、地，販賣海洛因給林武昌，主觀上應均有營利之意圖無訛。
㈣綜上，本案事證明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按海洛因，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之
第一級毒品，為違禁物。核被告就前開事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告分別持有海洛因之低度行為，均為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之前開2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘法定刑部分加重其刑。
㈡有無毒品危害防制條例第17條第2項之適用
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。（最高法院99年度臺上字第8207號、99年度臺上字第2423號判決意旨參照）。查本件被告雖於檢察官偵訊時否認有前揭各該犯行，然其前於警詢時已概括自白其犯行（見偵卷第7頁反面），承前揭判最高法院判決意旨，仍屬「偵查中之自白」，而其復於原審及本院審理時均自白犯行（見原審卷第176頁、本院卷第60、80頁），則堪認被告所為，均符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白法定減刑事由，應予以減刑。
㈢有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用
查被告並未向檢警供認其毒品上游為綽號「 阿祥 」之「廖智祥」、或其他毒品上游「 曾達富 」者，使檢警無法再進一步追查其所供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者一節，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第176頁），此有原審辦理刑事案件電話記錄查詢表2份附卷可查（見原審卷第155、156頁），且被告於本院審理時對此電話記錄查詢表亦無意見，並有審判筆錄在卷可稽（見本院卷第79頁正面），則被告既未因犯本件毒品危害防制條例第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，自無再依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之情。
㈣有無刑法第59條酌減其刑之適用
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，販賣第一級毒品者，除得併科新臺幣2千萬元以下罰金外，為法定刑處死刑或無期徒刑之重罪。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查：本件被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然依被告本案賣出毒品海洛因2次之價格分別為500元、1000元，其數量實屬少量，販賣毒品所得價金計1500元亦屬甚少，且販毒之對象為同一人，其犯罪情節及造成之實害自難與販賣毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論。本案被告販賣毒品海洛交易之價格合計2次僅1500元，因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典，且於偵查中（即警詢時）、原審及本院審理中已自白坦認犯行，犯後態度尚佳，而販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，被告所犯上開販賣第一級毒品2罪，先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其法定最輕本刑應均減為15年以上有期徒刑，倘對被告上開販賣第一級毒品犯行，均科處上揭法定最低本刑即15年以上有期徒刑，實屬情輕法重，衡其本案犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰均依刑法第59條規定，對被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因犯行，依法各酌減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈤綜上，被告所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分
論併罰且，均為累犯，均應依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
三、撤銷原判決之理由並科刑審酌事項：㈠原審認被告販賣第一級毒品2罪，事證明確，予以論罪科刑
，固非無見，惟查：被告所犯上開罪行之犯罪情狀，有顯可憫恕之處，原審未予詳加斟酌刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，量刑自屬偏重，尚難謂符合比例原則，自有未洽，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第一級毒品，故其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，惟犯罪後坦承犯行，已有悔意，態度尚佳，並審酌被告所為本件販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節及造成之實害，實有情輕法重之顯可憫恕之處（已如前述），爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之，另參酌其販賣之次數、數量、獲利等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
㈡沒收部分：
1.按行動電話為動產，其所有權之得喪變更，不以登記為其成立或生效要件。是扣案如附表二編號一所示門號0000000000號之行動電話，雖登記在「 劉邦昌 」名下，有威寶資料查詢1份在卷可稽（見原審卷第23頁）。然此僅足徵表該門號係由「劉邦昌」申請使用，與該門號及行動電話所有權之歸屬間，並無必然之關連。又扣案如附表二編號一所示門號0000000000號之行動電話為被告供賣出毒品聯絡之用，屬被告所有，業據被告柯志明（原判決誤載為 林宏偉 ，應予更正為柯志明，併此敘明）供承無隱（見原審卷第175頁），且與證人林武昌之證述、及附表一所示通訊監察譯文等證據資料，無何扞格齟齬，應可信實。則該含附門號之行動電話，既係被告於事實欄一㈠、㈡所示時、地，持之用以與購毒者洽談毒品交易所用之工具，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收之。
2.按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照），查被告先後2次，販賣如事實欄一㈠、㈡所示海洛因予證人林武昌，所取得之因犯販賣第一級毒品罪所得之財物，各為500元、1,000元，2次販賣毒品所得共1,500元，業經證人林武昌交付予被告收取，即分屬其因犯罪所得之財物，雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。
3.扣案如附表二編號二所示海洛因，非供被告本案販賣所用，僅為被告供己吸食之用一情，業據被告供承在卷（見原審卷第175頁），且業經原審另案100年度審訴字第303號判決，宣告沒收銷燬，並經本院100年度上訴字第2369號判決上訴駁回確定，被告現因該案正在監服刑中，亦有本院被告前案紀錄表各1份在卷可考（見本院卷第25頁）。此外；附表二編號三、四、五所示吸食器、塑膠鏟管、及塑膠夾鍊空袋，雖均係被告所有，惟僅均供己吸食之用，均非供被告本案犯罪所用，亦據其自承在卷（見原審卷第175頁反面），附表二編號三、四所示之物，並經前揭判決宣告沒收，此外，亦無其他證據證明與本案前揭犯罪有直接關連，爰均不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉成焜到庭執行職務中華民國101年10月11日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官童有德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖麗蓮中華民國101年10月12日附表一：通訊監察譯文┌──────────────────────────────────┐│㈠通訊監察譯文表（見偵卷第16頁）│├──────────────────────────────────┤│門號0000000000通聯紀錄（受監對象：證人林武昌）││證明事實欄一㈠所示被告柯志明販賣海洛因予證人林武昌之事實│├─┬────┬───────┬───────────────────┤│編│時間│0000000000│通話內容││號││基地台位置││├─┼────┼───────┼───────────────────┤│一│99年8月│桃園縣中壢市龍│0000000000→0000000000│││18日凌晨│東路264巷24弄│證人林武昌：喂！0000000000。│││1時52分│12號│被告柯志明：0000000000。好！│││07秒││證人林武昌：我身上有500，先跟你拿好不│││││好？│││││被告柯志明：好啊！等一下我打給你！│││││證人林武昌：好！│├─┴────┴───────┴───────────────────┤│㈡通訊監察譯文表（見偵卷第17頁）│├──────────────────────────────────┤│門號0000000000號通聯紀錄（受監對象：證人林武昌）││證明事實欄一㈡所示被告柯志明販賣海洛因予證人證人林武昌之事實│├─┬────┬───────┬───────────────────┤│編│時間│0000000000│通話內容││號││基地台位置││├─┼────┼───────┼───────────────────┤│一│99年8月│桃園縣龍潭鄉神│證人林武昌：喂！│││25日晚間│龍路223號3樓│被告柯志明：喂！│││7時20分│樓頂│證人林武昌：跟你拿1張！│││37秒││被告柯志明：好阿！過來阿！│││││證人林武昌：好！│││││被告柯志明：來我家！│││││證人林武昌：好！│├─┼────┼───────┼───────────────────┤│二│99年8月│桃園縣中壢市榮│證人林武昌：喂！│││25日晚間│安十五街35巷8│被告柯志明：你到了嗎？│││7時44分│號11樓頂│證人林武昌：我在樓下。│││55秒││被告柯志明：二哥在樓上，你上來。│││││證人林武昌：好！│└─┴────┴───────┴───────────────────┘附表二：扣押物品┌──┬───────┬───────────┐│編號│扣押物品│備註│├──┼───────┼───────────┤│一│被告柯志明所有│依毒品危害防制條例第19│││行動電話（含門│條第1項前段之規定，宣│││號0000000000號│告沒收。│││SIM卡1張）1││││支││├──┼───────┼───────────┤│二│海洛因1包（毛│與被告本案犯行無直接關│││重1.2公克）│連，爰不諭知沒收。│├──┼───────┼───────────┤│三│安非他命吸食器│同上。│││1組││├──┼───────┼───────────┤│四│塑膠鏟管2支│同上。│├──┼───────┼───────────┤│五│塑膠夾鍊空袋4│同上。│││包││└──┴───────┴───────────┘附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項（販賣第一級毒品罪）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。