裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第274號刑事判決
裁判日期：民國101年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第274號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張雅雯選任辯護人郭隆偉律師
林堡欽 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第562號，中華民國100年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第30210號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張雅雯持有第一級毒品純質淨重拾公克以上，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表一編號一至三所示之物，均沒收銷燬。
事實
一、張雅雯明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有，竟於民國99年11月24日下午2時20分許前某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，同時取得如附表一編號一、二所示之第一級毒品海洛因及如附表一編號三所示之第二級毒品甲基安非他命，而合計持有總純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因9包（合計純質淨重156.94公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前總毛重7.68公克）。嗣於99年11月24日下午2時20分許，與 賴妙貞 一同搭乘 曾正賢 駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，並以背包攜帶上開海洛因及甲基安非他命，行經桃園縣○○鄉○道○號○路南向72公里300公尺處，為警攔查而查獲，並扣得張雅雯所持有放置在其背包內之如附表一所示毒品，及分別為張雅雯、曾正賢所有，而與本件犯罪無關之如附表二所示之物。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告張雅雯及其選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第60頁反面-第62頁正面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定上訴人即被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於上揭事實坦白承認，並核與證人賴妙貞、曾正賢於原審審理時所結證述於前開時、地，為警在被告身上查獲如附表一所示毒品之情節一致（見原審訴字卷第59頁、第65頁），且由證人即查獲本案之警員 林志鴻 於原審審理時就案發當日查獲被告之經過情形結證述甚詳在卷（見原審訴字卷第69頁反面-第72頁），此外，復有如附表一編號一、二所示之第一級毒品海洛因及如附表一編號三所示之第二級毒品甲基安非他命扣案為證，而上開扣案之5包粉塊狀（即附表一編號一所示之物）、4包粉末（即附表一編號二所示之物），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分；如附表一編號一所示粉塊狀海洛因
5包，純度為84.07%，原編號1檢品淨重36.91公克，純質淨重31.03公克；原編號2檢品淨重37.20公克，純質淨重
31.27公克；原編號3檢品淨重37.10公克，純質淨重31.1
9公克；原編號4檢品淨重37.02公克，純質淨重31.12公克；原編號5檢品淨重36.83公克，純質淨重30.96公克。
如附表一編號二所示粉末狀海洛因4包，純度為89.74%，原編號6檢品淨重0.22公克，純質淨重0.20公克；原編號8檢品淨重0.41公克，純質淨重0.37公克；原編號9檢品淨重0.52公克，純質淨重0.47公克；原編號10檢品淨重0.37公克，純質淨重0.33公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年12月27日調科壹字第09923028420號鑑定書、法務部調查局10
1年7月5日調科壹字第10123208780號函在卷可稽（見偵查卷第171頁、本院卷第90-91頁）；另扣案之5包晶體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重7.68公克，包裝塑膠袋總重約1.64公克），亦有內政部警政署刑事警察局99年12月10日刑鑑字第0990166201號鑑定書在卷足憑（見偵查卷第170頁），是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。
二、公訴意旨雖據被告於警詢之供述（見偵查卷第8頁），而認上開扣案毒品係被告於99年7月8日晚間8時許，在國道1號台中市○○○○道某處，向某姓名年籍不詳綽號「 小陳 」之成年男子（下稱「小陳」）所購入，惟被告嗣於偵查、原審準備程序、審理程序及本院審理程序就其購入上開扣案毒品之時間、數量、種類、金額等節迭為不一之供述（詳見不另為無罪部分諭知部分），而前揭公訴意旨所指被告取得扣案毒品之情節，既僅以被告於警詢中之供述，而被告之供述顯非一致，是否與事實相符，自有可疑，且尚乏其他事證可資佐證，則難遽以採憑，爰就此節認定如上揭事實欄所載，併予說明。
三、綜上，本件事證明確，被告上揭持有第一級毒品純質淨重十公克以上及持有第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，及毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。
二、又被告上開所為，係以一持有毒品行為同時觸犯持有第二級毒品罪及持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
三、公訴意旨雖認被告基於施用之目的，於99年7月8日晚間8時許，在國道1號台中市○○○○道某處，向「小陳」，以新臺幣（下同）60萬元價格，購得第一級毒品海洛因11包（即如附表一編號一、二及附表二編號十二所示，合計淨重18
7.46公克，驗餘淨重187.4公克），另以20萬元價格購得安非他命27包（即如附表一編號三及附表二編號十一所示，合計淨重70.45公克，驗餘淨重70.3公克），而於購得上揭毒品後，竟另行意圖售賣營利，欲伺機販售予不特定人而持有之。其所為應係犯毒品危害防制條例第5條第1項及同條第
2項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪等語。惟查：
（一）如附表二編號十一、十二所示之海洛因、甲基安非他命是否確為被告所有，尚有可疑，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分犯行，詳如以下不另為無罪部分諭知部分所述。
（二）關於被告持有如附表一編號一至三所示海洛因及甲基安非他命之經過，業據證人賴妙貞、曾正賢於檢察官訊問時均一致陳稱：為警在被告背包內所扣得如附表一編號一至三所示之海洛因、甲基安非他命均為被告所有等語明確（見偵查卷第69、71頁），並核與被告於99年11月24日警詢時供承：員警於其身上背包內所扣得如附表一編號一至三所示之海洛因、甲基安非他命均為其所有等語（見偵查卷第
7頁），及於檢察官訊問、原審準備程序時供稱：員警於其身上背包內所扣得如附表一編號一至三所示之海洛因、甲基安非他命均為其所有等語（見偵查卷第175頁、原審審訴卷第19頁）相合。而查被告於上開警詢及檢察官偵查中所述，相當具體明確，且被告上開所供均為不利於己之供述，倘非屬實，衡常被告當無率爾陷己於罪並虛偽捏造本件事實之可能，況如附表一編號一至三所示毒品確係在被告所有之背包內為警查獲，詳如前述，堪認被告於上開警詢及檢察官偵查中之自白，核與事實相符，是被告持有如附表一編號一至三所示海洛因、甲基安非他命一節，應可認定。
（三）被告固辯稱：伊背包內為警扣得如附表一編號一、二所示之海洛因，為曾正賢所有，因曾正賢背包太小，要求寄放在伊背包內，僅如附表一編號三所示之甲基安非他命5包為伊所有，其前於警詢、檢察官偵查及原審準備程序中稱扣案毒品均為其所有部分，所述不實，均係與曾正賢事先串供云云。然依前述，被告於警詢、檢察官偵查及原審準備程序時均供稱持有如附表一編號一至三所示之海洛因及甲基安非他命，核與證人曾正賢迭於警詢、檢察官偵查及原審審理時之證述相符，而參以證人曾正賢所有之背包，可放置相當於A4紙張大小之內容物，當時裝載內容僅約7、8分滿，尚可容納如附表一編號一、二所示之海洛因等情，亦據證人曾正賢、賴妙貞於原審審理時具結證述明確（見原審訴字卷第59頁、第60頁反面、第66頁），足認證人曾正賢之背包，於案發當時尚有相當充分之裝載空間，復觀諸扣案如附表一編號一、二所示之海洛因9包，均係以小型夾鏈袋包裝，縱放置於曾正賢上開足以放置A4紙張大小之背包內，所佔容量亦甚微小，實無背包太小而需要寄放於被告背包之情形，再衡以海洛因之價格昂貴、取得不易，倘如附表一編號一、二所示之海洛因為曾正賢所有，曾正賢亦無將如附表一編號一、二所示之海洛因，隨意寄放於被告所有之背包內之理。則以被告辯稱：曾正賢稱背包太小，要求將如附表一編號一、二所示海洛因置於其背包內云云，顯不可採。再者，持有數量眾多、純度甚高之毒品，恐有涉嫌販賣之虞，而販賣或意圖販賣而持有毒品，均係重罪，與單純持有、施用毒品之刑度，相距甚遠，此為一般人之常識，倘扣案如附表一編號一、二所示海洛因確係證人曾正賢所有，衡情被告尚無由為掩飾曾正賢持有大量毒品之犯行，致虛構情節陷己於重罪。況本件自為警查獲起迄至警詢時止，被告、曾正賢2人未曾討論、勾串倘遭查獲及製作警詢筆錄時，應如何交代毒品來源或供稱毒品均為被告所有之事實，業據證人曾正賢於原審審理時結證述明確（見原審訴字卷第64頁），且被告、曾正賢及賴妙貞3人遭員警查獲帶回警局後，於進行清查及製作筆錄期間，其3人並無私下談話、討論案情，而員警詢問被告、製作筆錄時，員警並未提示曾正賢之警詢筆錄內容，被告係主動坦承所查獲之毒品均為其所有等情，亦據證人林志鴻於原審審理中證述屬實（見原審訴字卷第70-7
1頁），堪認被告所辯其於警詢前與曾正賢串供云云，與事實有間，無從採取。
（四）而按毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，其所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年台上字第1772號判決要旨參照）。本案被告自始堅詞否認有販賣海洛因、甲基安非他命以營利之意圖，其於歷次警、偵訊及原審、本院審理中均一致供稱：伊為警查扣之毒品，均係供自己施用，伊沒有販賣毒品之意圖等語，是被告持有扣案如附表一編號一、二所示之第一級毒品海洛因及如附表一編號三所示之第二級毒品甲基安非他命，主觀上是否具販賣之意圖，要非無疑。
（五）公訴意旨固以：上揭毒品經檢驗後，第一級毒品海洛因數量合計淨重187.46公克，且純度分別高達84％及89％，如再摻入葡萄糖予以稀釋，則毒品數量將逾200公克之譜，參以海洛因一般劑量為每4-5小時施用20-40毫克，最低致死劑量為200毫克，甲基安非他命單次施用量為0.14-0.41公克，此有行政院衛生署管制藥品管理局函文1份在卷可佐，準此，以被告所持有之海洛因毒品數量推估，將可施用0000-0000次（約976日至1952日）；持有之甲基安非他命毒品推估約可施用172-503次，顯已逾個人短期施用之量，又衡以毒品易受潮保存不易，且持有大量毒品在外活動，為警查獲風險甚大等情，則被告辯稱上揭毒品係供己施用，並無販賣他人之意圖，不足採信等語。然如附表二編號十一、十二所示之海洛因、甲基安非他命難以遽認為被告所有，已如前述，而公訴意旨前揭所指僅係以行政院衛生署管制藥品管理局函文所載之人體施用毒品耐受程度為推估計算扣案毒品可供施用次數之佐憑，是否當然於本案被告所適用，尚非無疑。再者，被告於檢察官訊問時供稱：上開毒品買來係供自己施用等語（見偵查卷第
175頁），且被告確有施用海洛因與甲基安非他命之習慣，此除被告自承外，尚有前開台灣檢驗科技股份有限公司99年12月8日UL/2010/B0000000號濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第148頁）在卷可證，而被告於本案查獲前，確曾因施用毒品經裁定觀察勒戒等情，亦有本院被告前案紀錄表可參，足認其確有相當期間之施用事實，縱有較為大量之持有行為，亦難據以推測或擬制被告有何販賣意圖，而為不利被告之認定。況且，持有違禁物之原因眾多，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，甚至係因自己製造而持有、為他人運輸而持有、為販賣而持有或為轉讓而持有，原因不一而足，苟無確切事證，本難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係有販賣獲利之主觀犯意，且毒品既為政府嚴加查緝之物，購毒之人各次購買之毒品數量，或因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴格與否之不同而生差異，本無任何規律、限制，稽此，購入毒品之數量與是否意圖販賣毒品，要非有絕對關連性。
（六）再查，被告隨身攜帶之背包內，固尚經警扣得其所有之電子磅秤1台、夾鏈袋28個、筆記本5本（即附表二編號一、二、三所示之物），業據被告供承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可佐（見偵查卷第27-32頁），惟被告於警詢時供稱：（你說你沒有要販賣，那你攜帶這麼多毒品、分裝袋及磅秤做何解釋？）我沒有要意圖販賣，我想要了解這些毒品好壞如何分別，及要用什麼樣的葡萄糖加入海洛因中，抽菸就不用抽這麼多支，也不會不抽就會拉肚子及不舒服等語（見偵查卷第8-9頁），復於檢察官訊問時供稱：（在8963-ZF號自小客車右前座，門把旁邊有1包海洛因「即附表二編號十五」，那是誰的？）那1包是代糖，用來加在毒品裏面施用的；（你帶那麼多毒品的目的？）之前買的放在身上，我沒有要販賣。我之前有用心去研究加入代糖就不會影響身體，雖然有快感，但不會讓組織壞死。我沒有要販賣，這是老公進去關之前留給我的4、5百萬元，我把一部分的錢拿去買毒品，留著自己用，買大量比較便宜；（你帶分裝袋跟電子磅秤的目的？）我要知道把代糖摻入海洛因的比例，電子磅秤要知道海洛因跟代糖多重等語（見偵查卷第73頁），參諸依前所述，被告確有相當期間施用毒品之事實，而扣案之第一級毒品海洛因純度高達84.07%、89.74%，及被告為警查獲時確同時如附表二編號十五所示之粉末1包，則被告如其上開所供為供己施用，而使用扣案之夾鏈袋跟電子磅秤以分裝稀釋毒品，要難認與常情有違。至扣案之筆記本，其中內容然有：「11/21、40000、賢、已扣」、「11/23、11/21、12000、衛、11/24、2000、11/21、50
000、肚」、「賢、23500、10000、20000、40000、20000、113500、已扣款、補2錢半、欠1/8、1/4」、「賢、12萬元、半女、11/23、補2男、11/24、肚、補半女、11/23、補2男、11/24」之記載（見偵查卷第194-196頁），然被告於原審、本院審理時供稱：扣案之筆記本係伊販賣大陸山寨機所使用，上面寫已扣款、23500元、欠8分之1、欠4分之1等記載，錢是因為曾正賢跟伊拿手機，他欠伊錢，記載8分之1、4分之1、兩錢半，是因為伊向曾正賢拿糖果來吃，伊要記下來，要還他，
8分之1是重量，8分之1不多、只有一點點，約0.35公克，4分之1是0.7公克，這是欠曾正賢的安非他命，是欠他毒品，因為是跟他拿來吃；總共欠他3次，1次0.35公克、1次0.7公克、1次兩錢半，何時欠下的已經不記得了等語（見原審訴字卷第74頁反面-第75頁、本院卷第
107頁反面），而觀以上開記載內容究係意指為何，尚無從逕予推認，自難認定該記載內容與上開公訴意旨所指被告意圖販賣而持有第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品等犯行間具有何關連性。而公訴意旨憑之證明被告有意圖販賣而持有第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品等犯行，即非足取。從而，亦無法執此上開扣案之筆記本、夾鏈袋、電子磅秤等物，作為足以表徵被告販賣意圖遂行性及確實性之證據。
（七）綜上所述，檢察官所提證據，尚有合理懷疑空間，不能遽認被告有販賣意圖，因認此部分之販賣意圖尚屬不能證明。惟意圖販賣而持有第一級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利目的而持有第一級毒品、第二級毒品之行為；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，其起訴基本事實相同，爰變更法條如上。
肆、撤銷改判部分：原審對被告被訴之犯行處以罪刑，固非無見。惟查，原審就上開被告持有如附表一所示毒品之行為，論處意圖販賣而持有第一級毒品罪，與本院認定不同，詳如前述，尚有未合。
被告提起上訴，指以伊並無販賣毒品之意圖云云，應非無理由。則原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟為持有第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯行，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、犯罪情節，及犯後態度等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑。
伍、沒收部分：
一、扣案如附表一編號一、二所示之海洛因共9包及如附表一編號三所示之甲基安非他命5包，分別為查獲之第一級毒品、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。至於鑑定時取樣之海洛因及安非他命，於鑑定時已鑑析用罄，亦有前揭內政部警政署刑事警察局及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、法務部調查局函文為憑，此部分已不存在，不得再宣告沒收銷燬。
二、扣案如附表二所示之物，分別為被告及曾正賢所有，惟均與本件犯罪無關，爰不於本件宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
陸、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告除上開經本院論罪科刑犯行外，另同時意圖販賣而持有附表二編號十一、十二所示之海洛因、甲基安非他命，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌等語（下稱系爭犯行）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可參。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告涉有系爭犯行，無非係以被告之供述、證人曾正賢之證述、扣案如附表二編號十一、十二所示之物及鑑定書為主要論據。訊據被告堅決否認有公訴人所指意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：扣案如附表二編號
十一、十二所示之毒品為曾正賢所有等語。
四、經查：
（一）被告於警詢時供稱：警方執行搜索時，在伊身上背包內查獲海洛因及右前乘客座旁置物盒內發現1包海洛因，還有大型磅秤1個、分裝夾鏈袋28個、安非他命5小包、手機
9支含SIM卡、SIM卡13張、SD卡11張及筆記本5本，又在車子中間扶手處發現曾正賢的背包內有安非他命22包、海洛因2包、小型磅秤1個、玻璃球吸食器2個、分裝夾鏈袋94個，全部都是伊的。安非他命及海洛因毒品貨源是99年7月8日約20時許，在南屯交流道下向綽號小陳的男子（年籍資料不清楚）以20萬購買安非他命及以60萬購買海洛因等語（見偵查卷第7-8頁）；於檢察官訊問時供稱：99年11月24日當天被查獲有海洛因11包（筆錄誤植為13包）、安非他命27包、夾鏈袋122包、吸食器、電子磅秤、手機9支。毒品來源是在7、8月份在南屯交流道跟小陳買的，總共花了20萬，上開毒品都是伊在99年7、8月間買的。曾正賢背包內查獲物品是伊所有等語（見偵查卷第174-175頁）；復於100年7月7日原審準備程序供稱：扣案上開海洛因11包、安非他命27包、大型磅秤1個、小型磅秤1個、分裝夾鏈袋122個、玻璃吸食器2個、筆記本5本都是伊的。扣案之毒品是伊跟小陳買的，在99年
7、8月的時候，在南屯交流道，買一、二級毒品，花80萬買的等語（見原審審訴卷第18頁反面-第19頁），而於原審100年8月23日準備程序、100年11月17日審理程序及本院審理時則均供稱：上開扣案毒品，除在伊背包內所扣得如附表一編號三所示之甲基安非他命5包為伊所有外，其餘毒品均是曾正賢所有，而寄放在伊處等詞（見原審卷第23頁反面、第73頁反面-第74頁、本院卷第80頁反面、第83頁），並於本院審理時供稱：伊身上的5包甲基安非他命是在被警查獲的前一個禮拜的某日，跟小陳買的，好像是1萬多元買的，伊先前說伊是在99年7月8日20時許，在台中南屯交流道，以20、60萬元代價購入甲基安非他命、海洛因，是伊自己編造出來的，並不是事實等語。觀諸前揭被告先後所為之供述，足見被告就前揭扣案之毒品（即附表一編號一至三及附表二編號十一、十二所示）是否均為其所有，及其購得之時間、地點、支出價金等節，先後供述情節並非一致，何者與事實相符尚非無疑，自不得僅憑前揭被告於警詢、偵查及原審100年7月7日準備程序所為之供述，即認定被告有公訴意旨所指之系爭犯行。
（二）證人曾正賢固於警詢及檢察官訊問時證稱：如附表二編號
十一、十二所示之海洛因及甲基安非他命均為被告所有等語。惟就如附表二編號十一、十二所示海洛因、甲基安非他命之來源，證人曾正賢於檢察官偵查中稱：如附表二編號十一、十二所示之海洛因、甲基安非他命係被告於三峽某汽車旅館下樓梯時，自被告背包掉落，其撿起後，被告要求其將上開物品放置於自己之背包內等語（見偵查卷第71頁），而被告於警詢時卻供稱：其與曾正賢、賴妙貞當日前往新北市三峽 區愛蜜莉 汽車旅館，如附表二編號十一、十二所示之海洛因、甲基安非他命係在汽車旅館下車時掉落，曾正賢撿起後，來不及告知其，就放進自己之背包內等語（見偵查卷第9頁），則被告與證人曾正賢2人就上開毒品掉落之時間、地點及被告是否要求曾正賢將上開毒品置於其背包內等情節，已均有未合；況證人賴妙貞於警詢及原審審理時證稱：其不知員警於曾正賢背包內查獲如附表二編號十一、十二所示之毒品為何人所有，亦未於汽車旅館，看見被告隨身物品掉落至地面後交由曾正賢保管等語（見偵查卷第18頁、原審訴字卷第65頁），且證人曾正賢於原審審理時亦證稱：警員於其背包內所扣得如附表二編號八至十二所示之電子磅秤、夾鍊袋、吸食器、海洛因、甲基安非他命，均為其所有，並非被告所有，因見被告背包內遭查獲大量海洛因，始於警詢及檢察官偵查中，將其所有如附表二編號八至十二所示之物，均推給被告等語（見原審訴字卷第61-62頁），是見如附表二編號十
一、十二所示之海洛因、甲基安非他命是否確為被告所有，尚非無疑，自難僅以證人曾正賢於警詢、檢察官偵查中之上開證述，逕為不利被告之認定，亦無從遽認被告此部分有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行。至扣案如附表二編號十一、十二所示之物及鑑定書，僅可證明扣案如附表二編號十一、十二所示之物分別為第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因，仍無足執以認定該扣案物品為何人所有。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何系爭犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪。惟此部分與被告前揭經本院論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係或實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
五、檢察官就不另為無罪諭知部分上訴無理由之說明：
（一）原審以公訴人所提出之證據，尚未能使原審之心證達到確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有系爭犯行，自屬不能證明其犯罪，而應不另為無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
（二）檢察官上訴意旨略以：（１）證人曾正賢雖於審理時結證稱：「在我包包裡面的安非他命是我的，幾包我忘記了，可是海洛因不是我的。」云云。然證人曾正賢之證述顯與其於警詢及偵查中證述相歧異，是否可信已非無疑。且證人曾正賢於審理中經檢察官詰問為何遭警方查到扣案毒品時，初證稱：「那是張雅雯於99年11月24日在汽車旅館內，下樓梯時掉下來，我忘記上開物品是怎麼掉出來，我先把東西撿起來，因為當時張雅雯手上還有其他東西，所以就說暫時寄放在我這裡，於是我就隨手放進我包包。」、「東西都是張雅雯的。」等語，核與證人曾正賢於警詢及偵查中之證述相符。嗣經檢察官提示被告改稱毒品實為曾正賢所有之準備程序筆錄後，證人曾正賢始改稱：我包包裡面的安非他命是我的，幾包我忘記了，可是海洛因不是我的，是因為警詢筆錄這樣回答，所以剛剛才這樣回答，但確定海洛因不是我的云云。是就證人曾正賢上開證詞觀之，證人曾正賢在未經提示筆錄所為之證詞，經核均與其於警詢及偵查中之證述相符一致，可徵此部分之證述應與事實相符。嗣證人曾正賢於詰問時經檢察官提示被告之筆錄後，始順應被告之辯解而更異證詞，此部分之證述應係出於迴護被告而委不足採。（２）參諸證人曾正賢於審理中何以代為保管毒品過程之證述核與其於警詢之證述相符一致，再就證人賴妙貞審理中證述曾正賢於案發當日並無交付物品予被告保管，且在汽車旅館時，被告手上有很多東西等語以觀，可徵被告應有如證人曾正賢證稱被告在汽車旅館下樓梯時，因手上物品太多而部分毒品掉落，故而請證人曾正賢代為保管毒品之可能，是縱被告與證人曾正賢就掉落毒品之時地有些許差異（即下車抑或下樓梯），亦難據此逕推認被告屢於警詢、偵查及審理中之自白為虛。又證人曾正賢對於卷附被告所有記事本所載相關毒品交易記錄所為之證詞，均推託是與被告交易山寨手機之用語及紀錄，其證詞顯與常情相悖，更與被告及證人賴妙貞之證詞相左，益證證人曾正賢於審理中所為有利於被告之證述，均係為被告脫罪所為虛偽之陳述而難以採信，而應以其於警詢及偵查中之證述為實。（３）況被告迭於警詢、偵查（99年11月25日、100年1月18日及100年3月4日）及原審準備程序（100年7月7日）中已多次坦承扣案之海洛因及安非他命均為其所有，至警方自證人曾正賢隨身背包內起出之安非他命22包、海洛因2包及夾鏈袋是因其隨身包包太小無法容納，故先請曾正賢代為保管等節，僅辯稱並無販賣之意圖云云。則被告遲於原審100年8月23日準備程序始翻異供詞，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。況被告於偵查階段已因違反毒品危害防制條例案件經臺灣臺中地方法院檢察署偵辦中，此有被告全國前案查詢紀錄表1份在卷可稽，被告對此亦應知之甚詳，是被告辯稱係因曾正賢稱伊並無毒品前科，故配合曾正賢而坦承持有扣案全數毒品云云，已難認可採。復觀諸被告於偵查中經檢察官訊問時，再三辯解並無販賣情事，甚辯稱知道販毒是重罪云云，可知被告對於違反毒品危害防制條例之刑責有相當程度之瞭解，是被告於偵查中既已預期偵查檢察官就本案係朝販賣毒品之方向偵辦，嗣於原審準備程序時，更已知悉係遭起訴意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌之重罪，則以被告之智識程度實足判斷倘若坦承持有本案大量第一、二級毒品極有可能判處重刑，焉有可能續為曾正賢擔負重罪之可能？再衡以被告與證人曾正賢僅為普通朋友關係，自無必要為曾正賢自攬重罪。綜上所述，被告於警詢、偵查及原審100年7月7日準備程序期日迭次坦承持有本件扣案之全數毒品之供述應屬實在，其後改稱扣案毒品實為曾正賢所有云云，純屬虛妄杜撰之詞。（４）據上，原審僅因證人曾正賢於審理中翻異部分證詞，即認被告並無判決附表二編號十一、十二之毒品有意圖販賣而持有之犯行，未慮及被告曾就此部分迭次於警詢、偵查及原審為自白，且該自白亦與證人曾正賢於警詢、偵查之證詞相符之客觀事證，逕為不另為無罪之諭知，此部分認事用法似有違誤之處，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
（三）惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之系爭犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。然以，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。而依前述，被告先後就前揭扣案之毒品（即附表一編號一至三及附表二編號十一、十二所示）是否均為其所有，及其購得之時間、地點、支出價金等節，所供情節並非一致，尚無法遽認被告於警詢、偵查及原審100年7月7日準備程序期日迭次坦承持有本件扣案之全數毒品之供述應屬實在，亦不得以之認定被告有公訴意旨所指之系爭犯行；又上開證人曾正賢於警詢、檢察官偵查中之證述，要無從憑以佐證被告於警詢、偵查及原審100年7月7日準備程序期日所為前揭供述之真實性，業經本院依據卷內事證認定如前所述。況如上訴意旨所述，被告與證人曾正賢間僅為普通朋友關係，倘非如附表二編號十一、十二所示之海洛因、甲基安非他命確非被告所有，衡常證人曾正賢當無由為被告脫罪，而故意虛偽之陳述，並致己須另擔負持有如附表二編號十一、十二所示毒品之相關罪責。且被告固於警詢、偵查及原審100年7月7日準備程序期日迭次坦承持有本件扣案之全數毒品，然被告於原審100年7月7日準備程序期日後因知悉係遭起訴意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌之重罪，而認倘若仍為不實之供稱，繼續坦承持有本案大量第一、二級毒品極有可能判處重刑，為明己身之刑責，遂供出前揭如附表二編號十一、十二所示毒品非其所持有等節，亦難謂與常情未合。
（四）從而，檢察官提起本件上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，檢察官此部分上訴本應予以駁回；惟此部分既毋庸另為無罪之諭知，是檢察官此部分之上訴，附此說明其無理由即足。
柒、至曾正賢因持有附表二編號十一、十二所示海洛因、甲基安非他命所涉嫌犯罪部分，應由檢察官另案偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國101年10月11日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官郭惠玲法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國101年10月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第3項：
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────────┬───────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────┼───────────┤│一│第一級毒品海洛因5包│原編號1、2、3、4、5││││純度84.07%，純質淨重││││155.57公克│├──┼─────────────┼───────────┤│二│第一級毒品海洛因4包│原編號6、8、9、10││││純度89.74%，純質淨重││││1.37公克│├──┼─────────────┼───────────┤│三│第二級毒品甲基安非他命5包│鑑定編號A1至A5，驗前總││││毛重7.68公克，包裝塑膠││││袋總重約1.64公克│└──┴─────────────┴───────────┘附表二：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────────┼──────────┤│一│電子秤1台│張雅雯所有，與本案無││││關│├──┼────────────┼──────────┤│二│夾鍊袋28個│張雅雯所有，與本案無││││關│├──┼────────────┼──────────┤│三│筆記本5本│張雅雯所有，與本案無││││關│├──┼────────────┼──────────┤│四│MINISD卡10張│張雅雯所有，與本案無││││關│├──┼────────────┼──────────┤│五│SD卡1張│張雅雯所有，與本案無││││關│├──┼────────────┼──────────┤│六│SIM卡13張│張雅雯所有，與本案無││││關│├──┼────────────┼──────────┤│七│行動電話（含SIM卡）9支│與本案無關│├──┼────────────┼──────────┤│八│電子磅秤(小)1個│曾正賢所有，與本案無││││關│├──┼────────────┼──────────┤│九│吸食器2組│曾正賢所有，與本案無││││關│├──┼────────────┼──────────┤│十│夾鍊袋94個│曾正賢所有，與本案無││││關。│├──┼────────────┼──────────┤│十一│甲基安非他命22包│與本案無關│├──┼────────────┼──────────┤│十二│海洛因2包│與本案無關（原編號12││││、13號）│├──┼────────────┼──────────┤│十三│現金21萬元│曾正賢所有，與本案無││││關。│├──┼────────────┼──────────┤│十四│愷它命1包│與本案無關│├──┼────────────┼──────────┤│十五│粉末1包│與本案無關│└──┴────────────┴──────────┘