裁判字號：臺灣高等法院88年上易字第182號民事判決
裁判日期：民國89年01月18日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決八十八年度上易字第一八二號
上訴人甲○○訴訟代理人 黃鈺華 律師被上訴人乙○○住台北市○○○路九之一號五樓訴訟代理人 顏朝彬 律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年八月八日臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第一五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人第一審之訴駁回。
三、第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、系爭八十年十二月十四日和解契約內容係違背公序良俗，依法應屬無效：
（一）兩造於八十年七月五日所訂定之協議書，係為維持婚姻外之不正常關係而給付金錢之約定，應為無效；按「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」為民法第七十二條所明定。該協議書內容係以「金錢之交付與他方配偶，取得他方配偶同意其繼續維持不正常關係」，為違背「一夫一妻」善良風俗，其約定應屬無效，十分明確。
（二）上訴人於八十年十二月十四日與被上訴人另立和解契約，約定上開給付之金額改為十萬元，其性質係為原協議給付內容之縮減，並非另一獨立不相干之契約（被上訴人於起訴狀中亦自承十二月十四日之和解契約係由七月五日及十二月十三日之和解書接續下來，互有關聯），給付之原因仍是在維持一夫一妻婚姻外之不正常關係之繼續，故其約定亦為違背公序良俗而無效：按和解本件兩造於八十年十二月十四日協議書中，明白約定「甲○○、乙○○彼此同意80.7.5約定每月十七萬元改為十萬元．．．」，由此可知此十萬元應給付之金額係由八十年七月五日所約定之十七萬元縮減而來，是此一給付之原因顯然與八十年七月五日之協議書相同，亦為「金錢之交付與他方配偶，取得他方配偶同意其繼續維持不正常關係」而交付之金錢，此一約定依法應屬無效。
（三）原判決之認事用法顯有嚴重之違誤：
１、「和解」契約之性質並不限於創設新法律關係而為之和解，尚有基於原法律關係而成立之和解。本件兩造八十年十二月十四日所為之和解係基於原法律關係而成立之和解，僅具有「認定性質」，原有法律關係並不因和解而消滅，所消滅者僅為當事人所拋棄之權利：
㈠按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效
力，為民法第七百三十七條所明定。然查就和解當事人於和解後是否能依原有法律關係請求此點，最高法院認為「和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。於後者，債權人非不得依原來之法律關係為請求，僅應受和解契約之拘束而已。」換言之，和解契約雖均具有「使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，然和解依其法律性質可區分為創設性和解及認定性和解；在雙方當事人以原來明確之法律關係為基礎而進行和解時，屬於認定性之和解，原有的法律關係並不因和解而消滅（但依民法第七百三十六條之規定，當事人所拋棄之權利會因此而消滅），債權人仍得依原來法律關係而請求。此有最高法院七十七年第十九次民事庭會議決議可資參照。
㈡本件系爭和解契約之性質係以原有法律關係為基礎而成立之和解：本件由系爭
和解書內容記載：「一、就台灣台北地方法院士林分院八十年度士簡字第一五四號民事判決所示甲、乙方間八十年七月五日所訂契約中乙方應給付甲方之款項，茲和解改為：．．．（二）乙方願自八十一年一月起，按月於每月初一日給付甲方新台幣壹拾萬元。」可知，系爭和解契約係本於兩造八十年七月五日之約定為基礎而成立之和解，而此十萬元應給付之金額係由八十年七月五日所約定之十七萬元縮減而來。職是，依上開最高法院判決及決議之見解，此一縮減給付金額之和解，顯然僅有「認定效力」而已，兩造之和解並未創設被上訴人一新的給付請求權，給付之原因關係仍是八十年七月五日之原契約，而請求之基礎亦仍為原契約所約定之請求權（僅其金額較原約定為少而已）。
㈢如上所述，和解契約依其本質雖可區分為認定性和解及創設性和解兩種，然二
者之區別僅在於當事人得否主張和解前之法律關係而已，至於民法第七百三十七條所規定「使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，則為上開二種和解契約之共同之效力，並非創設性和解所獨有。原判決誤以「民法第七百三十七條規定：『和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。』」係規定創設性和解之效力，未審認定性和解亦有相同之性質，並遽而認定系爭和解契約之性質為「創設」，實有嚴重之違誤。
２、其次，民法第七百三十六條及第七百三十七條之規定係針對「和解」後，有關當事人權利義務所為之規定。亦即和解後，當事人僅能依和解契約內容主張其權利，不能再主張和解前之權利。惟查上開民法僅係規定，和解後當事人須依和解內容行使權利，不能主張原法律關係而行使權利而已。換言之，和解契約所改變者，僅為「行使權利內容範圍」而已，有關權利取得之原因事實，並不因和解而有所不同。亦即，當事人所得行使權利之內容範圍雖會因和解而縮減或擴張或有所不同，但權利取得之原因事實則不會因此而有所改變。而民法第七十二條有關法律行為是否違背公序良俗之認定，應就「法律行為之內容、附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素」綜合判斷（最高法院八十三年度台上字第一五三０號判決要旨參照）。因此，在判斷法律行為是否違背公序良俗時，除就法律行為本身之權利義務關係內容而為認定外，亦必須就法律行為之原因事實（包括動機、目的以及相關因素）加以認定。若一法律行為之原因事實違背公序良俗，則該法律行為仍然為違背公序良俗。因此民法七十二條有關是否違背公序良俗之認定，並不受有關和解規定之限制，一個基於違背公序良俗原因事實之給付，不會因和解而「漂白」成為不違背公序良俗。因此在認定給付之約定是否違背公序良俗時，仍必須探究其給付之原因事實是否違背公序良俗，基於違背公序良俗之原因事實所為之給付雖曾經當事人和解，仍屬違背公序良俗。
３、因此本件依照上揭民法和解之有關規定，雖然兩造應受和解內容之拘束行使其權利（即被上訴人不得請求上訴人給付十七萬元，僅能依和解契約請求上訴人給付十萬元），然被上訴人每月十萬元債權取得之原因事實仍是基於八十年七月五日之協議「同意與他人（ 李女 ）分享丈夫（上訴人）」而來，該給付之原因事實既是違背公序良俗，則其內容顯然即有違背「一夫一妻」之善良風俗，殆無疑問。與本件有關之二則台灣基隆地方法院判決亦是依此，判定本件確有違背公序良俗。
４、原判決顯然將上訴人所主張給付之「原因事實」，與請求給付「法律關係」混為一談。蓋和解僅改變當事人間之「法律關係」，並不改變法律行為之「原因事實」，已如上述。本件上訴人係主張系爭和解契約約定給付之「原因事實」違背公序良俗，並非執和解前之「法律關係」而為主張。而系爭和解契約約定給付之原因事實，可由兩造於八十年七月五日簽訂之協議書內容得知，該給付之原因事實為「同意與他人（李女）分享丈夫（上訴人）」，此一給付原因事實並不因曾經「和解」而有所不同。系爭和解契約之給付原因事實既是基於「同意與他人分享丈夫」之事實，顯然已違背「一夫一妻」之善良風俗，依民法第七十二條之規定，此一給付約定應屬無效。
５、且若依原判決之見解，僅須系爭約定之給付曾經經過「和解」，不問該給付是否基於違背公序良俗之原因事實，均認定系爭約定之給付自和解後即不違背公序良俗。亦不啻鼓勵不法之徒以「和解」方式使原屬違背公序良俗之法律行為，「漂白」成為不違背公序良俗，而可以公然於法庭要求判其勝訴，顯然亦是十分荒謬。
二、退萬步而言，即使依原判決之見解，認為不能執80.7.5之協議書及80.12.13之永不追訴聲明書，主張系爭和解契約約定之給付違背公序良俗，然由被上訴人於另案所表示之意思及兩造該次和解之協商內容，亦足以證明系爭和解契約所約定之十萬元給付係為維持婚姻外不正常關係所為之給付：按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第九十八條所明定。又意思表示之解釋雖應探求當事人於作為法律行為者業已表示於外部之效果意思，而非當事人蘊藏之意思，惟若該意思為雙方所共識且共知，則即已非當事人所內心蘊藏之意思，而已成為法律行為之一部分。而查本件不論由被上訴人於訴訟中及訴訟外，簽約前或簽約後所為一切表示，均可以明確知悉兩造訂定系爭和解契約所約定十萬元給付，確係以三方（即兩造及訴外人 李玟萱 ）和平共處為對價。
（一）簽訂系爭和解契約前，兩造曾經以電話討論和解內容。而由兩造電話中就和解事宜協商討論的內容，可以明確知悉兩造間的和解條件，係依據兩造八十年七月五日所立書面的條件為基礎，且係以「三方和平共處」及「同意與訴外人李玟萱分享丈夫」為先決條件，故被上訴人一方面自動要求金錢（八十年七月五日所約定十七萬「降價」為十萬元），一方面以同意上訴人的外遇行為，作為給付金錢的對價，亦即上訴人給付金錢的代價即為被上訴人同意上訴人的外遇行為。
（二）被上訴人於簽訂系爭和解契約後，一開始於台灣基隆地方法院依據系爭和解契約提起訴訟時（八十五年訴字一二四號），亦自承該給付係作為「忍受與他人分享丈夫」的代價（見原審被證三號），亦可知事實上兩造於系爭和解契約中所約定的給付，實則為兩造為解決三角關係，互相同意以金錢作為外遇的代價而簽訂者。是故由兩造於簽約前、簽約後及訴訟中所表示的意思以觀，系爭和解契約所約定的給付，係被上訴人同意上訴人與訴外人李玟萱往來的代價的事實確已十分明確。而此一金錢給付的約定，已違背一夫一妻的善良風俗，依照民法第七十二條的規定，其約定應屬無效，洵無可疑，從而被上訴人據系爭和解契約請求上訴人給付顯無理由。
三、再退萬萬步而言，即使系爭和解契約之給付約定並不違背公序良俗，然查：
（一）就約定之期限而言，系爭和解契約之給付期限應僅有三年：按原判決認為，本件系爭兩造於八十年十二月十四日所簽訂之和解書，應適用民法有關和解之規定，則關於系爭和解契約給付期限的部分，既未明白載明於系爭和解契約中，自亦不能參酌和解前之兩造八十年十二月十三日之書面，認為係「付期永遠」。又系爭和解契約雖未於書面中明載給付期限，不能逕自將給付期間解釋為「永遠」，而應依民法第九十八條之規定，探求當事人真意。又依最高法院十九年上字第二八號及十九年上字第四五三號判例之所示，「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不得拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不得拘泥文字致失真意。」本件依照兩造於和解前的協商內容等一切證據資料，兩造間就此協議明確的真意顯然係有給付期限，且其給付期限為三年，即自八十一年一月起至八十三年十二月止而已。然本件被上訴人起訴請求的金額為自八十六年一月份至八十六年六月份的金額，顯然已經超過當初雙方約定給付的期間，從而上訴人並不負有任何給付的義務。至於上訴人為何於八十四年間仍繼續給付金錢予被上訴人，則係因被上訴人每次均至上訴人診所吵鬧要錢，令上訴人十分難堪。上訴人不得已只得以給付被上訴人金錢之方式暫時解決問題。至八十五年被上訴人出走後，即未再鬧事，故上訴人亦不給付予被上訴人，被上訴人方會於八十五年迄今不斷提起訴訟，請求上訴人履行契約。
（二）就約定之給付項目而言，被上訴人所得請求者亦僅有二萬元而已：依照前述民法第九十八條及最高法院判例所示的解釋契約之規範，並依兩造八十年十二月九日協商內容，系爭十萬元給付金額中顯係包括兩造子女三人由被上訴人扶養的費用六萬元及被上訴人的生活費用二萬元，另房屋費用二萬元。當事人真意顯然係將十萬元包括此等項目，則當事人真意顯係在於被上訴人若無此等項目之支出，則上訴人無須就相關部分再予支付。查目前兩造子女 袁儷瑄 及 袁才竣 均是由上訴人所撫養，其生活費用亦是上訴人所負擔。被上訴人既未撫養小孩，依前述說明，渠當然不能再要求該部分的給付。另兩造大女兒已經成年，目前擔任幼稚園老師，已可自力更生，不須受父母扶養，其生活費用當然也不須要再行支付。另房屋費用部分，原係因被上訴人所有天母的房子雖出租他人，但渠謂其租金要用以繳納貸款，故要求上訴人支付其二萬元另行租屋居住，如今被上訴人所有天母的房子貸款已經付清，此二萬元支付的原因也已經消滅，當亦已無支付的必要。是依解釋契約之法理及前揭事實，被上訴人所能要求給付的金額，至多亦僅有自己的生活費二萬元而已。
（三）和解書內容（包括其項目與年限）之闡釋亦必是依照兩造訂約情形及其他旁證而為認定。本件已據上訴人提出上開錄音帶證明給付之年限及項目，被上訴人既不爭執其內容，其有關給付項目及年限之內容自屬可採。再者，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」為民事訴訟法第二百七十七條所明定。「請求履行債務之訴，除被告自認告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」最高法院四十三年台上字第三七七號亦著有明文。本件被上訴人起訴請求履行契約，自應由被上訴人就請求之期限負舉證之責任。被上訴人所舉出之證據既無法證明給付期限為「永遠」，即應為不利於被上訴人之認定。然原判決卻在被上訴人未舉證證明給付期限前，即遽而認定系爭和解契約之給付期限為永遠，且於判決中對於依何項事實認定給付期限為永遠完全未曾說明，其判決顯然有未依證據認定事實之違法，且其認定之事實顯係自行推斷、毫無根據。
四、抵銷抗辯部分：按有配偶之人與他人通姦，他方可請求非財產上之損害賠償，最高法院五十五年台上字第二０五三號著有判例。本件上訴人即使有錯，亦非謂被上訴人可在外與人通姦且亦不能因此即謂上訴人對於被上訴人在外通姦之行為，無精神上之痛苦。本件由以下證據，可證明被上訴人在外通姦之事實：
（一）被上訴人與其母談話之錄音，足證明被上訴人在外放蕩之生活，連其母均看不下去了。且被上訴人與其妹談話之錄音中，謂「Peter」是被上訴人的「客兄」，被上訴人均未反駁，亦足以證明此事之真實性。
（二）被上訴人在台灣基隆地方法院八十五年訴字第一二四號履行和解契約案件八十五年十月七日開庭時，被上訴人回答內容明顯即係在針對被上訴人在外有男朋友之事，且被上訴人並未否認有男朋友之事實，反而答稱「男主角」已死了，故足以證明確有該名男子之存在，只是已經死了而已。
（三）再者，由被上訴人與該名男子對話內容，更足以證明被上訴人與該名叫Peter的男子確有超乎一般友誼之交情。由上述證據內容對照以觀，被上訴人通姦之事實應已十分明確，上訴人因被上訴人在外通姦，亦受有精神上之痛苦，為此爰請求被上訴人賠償新台幣陸佰萬元之慰撫金，並主張以此金額與被上訴人起訴所請求之金額相抵銷（抵銷後所餘部分，上訴人將另行起訴請求賠償慰撫金）。又本件上訴人提出之錄音帶，係八十二年之錄音，換言之，其通姦事實發生之時點為八十二、三年間，迄今雖已經逾時效期間，然依民法第三百三十七條之規定：「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷」，本件上訴人之賠償請求權，於時效未完成前已適於抵銷，上訴人依法自得主張抵銷，併予陳明。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、兩造為夫妻關係，因民國七十七年間第三者李玟萱介入雙方婚姻，經被上訴人查獲，為賠償被上訴人精神上所受之莫大痛苦，於是在八十年七月五日兩造約定，上訴人每個月給付十七萬元予被上訴人。詎約定後上訴人不願照約履行，被上訴人不得已只好訴之於法院請求上訴人履行契約，獲得勝訴，旋即雙方於八十年十二月十四日簽訂系爭和解契約，縮減每個月給付為十萬元，並約定撤銷對上訴人之財產所為之假扣押、同意取回提存金以及撤回起訴等事項。後來上訴人即照約履行之後又不願意履行，被上訴人向法院起訴請求保障權利，陸續提出若干件訴訟，絕大多數法院均判決被上訴人勝訴，其中有兩件已然確定（參台灣高等法院八十六年度上字第一九六０號民事判決，兩審終結，故已經確定；台灣高等法院八十七年度上更（一）字第二０一號民事判決，最高法院八十八年度台上字第二六五八號民事裁定），而本件係被上訴人就上訴人八十七年十一月份至八十八年四月份已到期每個月應履行之十萬元之給付累積至六十萬元，訴之於原審法院，原審判決被上訴人勝訴，惟上訴人不服，對之提起上訴。
二、原審判決中對判決被上訴人勝訴之理由已論述綦詳，被上訴人爰引用之。惟上訴人所提出之上訴理由仍執陳詞主張系爭和解契約之內容違背公序良俗為無效云云。本件之核心爭點為兩造間是否有「給付金錢換取同意」之約定存在，易言之，即兩造所達成之每月給付十七萬元之約定是否係上訴人用來換取被上訴人同意伊與第三者李玟萱維持不正常關係之代價或對價，如果無此約定存在即無違背公序良俗之處，則縮減此項給付再加上其他事項所成立之系爭和解契約，當然更無違背公序良俗可言。查，此點在本件之原審以及所有相關案件中之歷審審理中，上訴人皆有提出作為抗辯之主張，結果大部份之法院均不採納而判決其敗訴，而所有相關案件中之第一件，台灣高等法院肯認兩造於八十年十二月十四日所簽訂之系爭和解契約，並未違反公序良俗，自屬合法有效云云，上訴人對此項認定不服而向最高法院提出上訴，業經最高法院駁回其上訴而終告確定，職是上訴人所持之前揭上訴理由，即因與最高法院之確定見解不符，而委無可採。
三、復按，上訴人於原審所提出之被證二號即兩造八十年十二月九日電話錄音譯文，企圖證明系爭和解契約違背公序良俗以及給付期限只有三年。此項抗辯已為原審所不採，但上訴人猶爭執此點，然此皆非事實，被上訴人爰說明如后：
（一）從兩造之對話內容可以很容易判斷出，雙方還在商議中，尚未有定論，蓋對話裏面不時出現「我考慮一下」、「我想一想」類似這種表達尚未決定之意的敘述方式，請參上訴人於原審所提出答辯狀；另外還有「再研究」這類同樣表達尚未決定之意的敘述。由此可證，斯時確實尚未達成協議而原審判決亦持同樣見解。
（二）在兩造之對話內容中，被上訴人未曾說過，如果上訴人不按約付錢，被上訴人就要到法院告上訴人與第三者通姦如何如何這一類的話語，則依常情來論，被上訴人應該會在談判中提出此點，提醒上訴人注意要確實依約付錢，否則將會對渠等採取不利行動云云，但是從譯文中卻看不到被上訴人有此表示。是以由此可證「給付金錢換取同意」乙說，誠屬子虛烏有。
（三）「案重初供」法則，在當年被上訴人曾針對上訴人不履行每個月十七萬元之給付約定而訴之於台灣士林地方法院簡易庭，案號為八十年度士簡字第一五四號，審理時上訴人甲○○與其所委任之訴訟代理人無論是在開庭時之陳述或提出之答辯書狀，上訴人一方無任何一語提及系爭每月十七萬元之給付係作為換取被上訴人同意伊與第三人維持不正常關係之代價或對價。質言之，在最接近當年十七萬元之給付約定成立時點的台灣士林地方法院士林簡易庭的審理中，上訴人甲○○並未主張每月給付十七萬元是作為換取被上訴人同意伊與第三人維持不正常關係之用，亦即上訴人當年的主張與現在的主張不同，足見上訴人係臨訟編造新說法，全然不實。職是之故，依「案重初供」之採證法則，以及根據上開當年的訴訟資料來作考量，更可以肯定「給付金錢換取同意」乙說，全然不實。
（四）兩造若有此約定，在先前相關事件之訴訟，均未見上訴人提出此項抗辯？退萬步言，雙方談話之錄音譯文，其上載明錄音時間為八十年十二月九日，而在八十年十二月十三日兩造所簽立之和解草約，上訴人在其上親筆書立「此十萬元付期永遠」之字樣。而兩者不一致，當以最新之合意為準，即以八十年十二月十三日之付期永遠為據，此點毫無疑問。更何況，在這一連串相關事件的第一件被上訴人於八十五年六月六日提出起訴後不久，上訴人委請 柯君 重大律師於八十五年六月十九日發函予被上訴人時，仍然是主張每月給付為十萬元，並且是溯及至八十四年十一月十七日撤銷此項給付，姑不論上訴人此項撤銷是否有理，但其函中之表示，已與上訴人所主張之給付期限為三年之主張不符，顯見上訴人係在整理出錄音帶之後，纔臨訟編造兩造有此項給付期限為三年之約定的不實說法。四、關於上訴人提出抵銷抗辯部份，惟查：
（一）上訴人所提出之該項抗辯，在相關之他案即台灣高等法院八十六年度上字第一九六０號履行和解契約事件中亦曾提出，經被上訴人予以駁斥，而為該審法院所不採，其判決理由論述綦詳，被上訴人爰引用之。
（二）因被上訴人從事旅遊業擔任領隊工作，有時候帶旅行團返抵國門時，已是深夜，為了避免影響到家人睡眠安寧，便到伊莉莎女子三溫暖休息。而被上訴人母親對待子女比較保守與嚴格，她鑑於三溫暖曾發生火災燒死很多人，所以很反對被上訴人在三溫暖休息，因此口氣非常嚴厲，上訴人居然將之解釋成被上訴人在外過放蕩生活，即到處與男人睡覺云云。查，上訴人此種解釋形同抹黑，蓋通曉台語者皆知其係指地點而言，並非指人而言，上訴人此種張冠李戴手法非常拙劣。
（三）又關於上訴人所聲稱之被上訴人與一名男子有不正常關係，並提出上證九號即兩人對話錄音譯文乙頁為證。然查，被上訴人否認有此情事，且觀諸該錄音譯文內容明眼人一看即知係剪接而成，蓋倒數七句話形同被上訴人自言自語，對方未回答一詞，顯然有違常情。另外被上訴人與妹妹之對話而遭上訴人引為上證七號，亦同樣有剪接情形，蓋兩人對話顯示出一人說東、一人卻說西之情形，亦不足採信。
理由
一、本件被上訴人起訴主張，兩造為夫妻，嗣因訴外人 李玫萱 介入雙方婚姻，上訴人乃於八十年七月五日立下書面承諾每月給付被上訴人新台幣（下同）十七萬元，用以賠償被上訴人精神損害，及使被上訴人生活無虞而支付生活費用，但上訴人未依約履行，被上訴人乃向上訴人提起訴訟，第一審獲勝訴（台灣士林地方法院八十年度士簡字第一五四號），嗣於第二審繫屬中，兩造於八十年十二月十四日在訴訟外達成和解，約定將每月十七萬元減縮為每月十萬元，上訴人應於每月一日給付被上訴人，並簽下和解書為憑，然上訴人僅依和解內容履行一段時間後，自八十三年三月起，上訴人即擅自改為每月給付五萬元，後來甚而分文不付，被上訴人迫不得已，只得依法起訴；而被上訴人已先就到期部分八十三年三月至八十五年六月、八十五年七月至十二月、八十六年一月至六月、八十六年七月至十二月、八十七年一月至十月部分，分別起訴，其中八十六年一月至六月部分之請求，業經原法院八十六年度訴字第一三四號判決被上訴人勝訴，並經本院八十六年度上字第一九○六號判決被上訴人勝訴確定在案；茲就八十七年十一月起至八十八年四月止之已到期未履行部分起訴請求上訴人給付六十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。（原審判決准許被上訴人全部之請求，上訴人聲明不服）上訴人則以，兩造於八十年七月五日所立之書面契約，其內容係約定：由上訴人按月給付被上訴人十七萬元，希望此後一切事情均能圓滿順利，全家（包括李玟萱）均快樂的共度，且於背面約定共處的方式為：每週一下午七時後，週四下午六時後及週六下午五時半至次日中午十二時，上訴人可與李玟萱共處，兩造所生之子女可一同往李處，若相處融洽可一起見面、吃飯、看電影，若更融洽，可回家共同生活，該內容係被上訴人同意上訴人與李玟萱維持婚姻外不正常關係為對價而約定之給付，顯與一夫一妻之善良風俗有違，依民法第七十二條之規定，該約定無效；另兩造於八十年十二月十四日所立和解契約，被上訴人同意將上開金額減為十萬，其性質為原協議給付內容之縮減，並非另一獨立之契約，其給付之原因仍係同意上訴人維持婚姻外之不正常關係，故該約定亦違背公序良俗應屬無效；縱該和解書之內容不違背公序良俗，上訴人亦僅需給付被上訴人三年，即自八十一年一月起至八十三年十二月止，而本件被上訴人訴請給付係自八十七年十一月起八十八年四月份止，上訴人顯已無給付義務；且兩造八十年十二月九日協商內容，係上訴人每月給付兩造子女三人生活費六萬元、被上訴人之生活費二萬元及天母房屋費用二萬元，而今兩造子女三人，長女已經成年，目前擔任幼稚園老師，不需父母扶養，其餘子女二名均由上訴人撫養，生活費本由上訴人負擔，天母房屋貸款已經付清，故被上訴人至多僅能要求其自己之生活費二萬元；又按有配偶之人與他人通姦，他方可請求非財產上之損害賠償，由錄音帶之內容，可以知悉被上訴人在八十二、三年間有通姦之事實，上訴人因被上訴人在外通姦，亦受有精神上之痛苦，為此請求被上訴人賠償新台幣陸佰萬元之慰撫金，並主張以此金額與被上訴人起訴所請求之金額相抵銷等語置辯。
二、被上訴人主張：兩造係夫妻，後因訴外人李玟萱之介入，經上訴人之要求，伊為求家庭之和諧，不得不委曲求全同意上訴人與李玟萱繼續在一起，原於八十年七月五日約定由上訴人每月給付伊十七萬元，嗣因上訴人未依約履行，伊遂起訴請求上訴人給付八十年七月份之十七萬元，經士林地院判決伊勝訴，上訴人對之上訴後，兩造始於庭外達成和解，將每月給付之金額十七萬元縮減為每月十萬元，乃另於八十年十二月十四日簽訂和解書，並由伊撤回起訴等情，為上訴人所不爭執，並有兩造分別提出兩造八十年七月五日簽訂之和解契約、士林地院八十年度士簡字第一五四號民事判決、兩造於八十年十二月十四日簽訂之和解書影本各乙件在卷可稽，堪信被上訴人此部分之主張為真實。
三、上訴人抗辯，兩造於八十年七月五日所訂定之協議書，係為維持婚姻外之不正常關係而給付金錢之約定，應為無效，上訴人於八十年十二月十四日與被上訴人另立和解契約，約定上開給付之金額改為十萬元，其性質係為原協議給付內容之縮減，給付之原因仍是在維持一夫一妻婚姻外之不正常關係之繼續，故其約定亦為違背公序良俗而無效云云。經查：
（一）上訴人因與李玟萱有婚外不正常關係，為被上訴人察覺，乃於八十年元旦立下保證書，表示懺悔並願與李玟萱一刀兩斷，不再藕斷絲連，傷害到家庭（見本院卷第一一五頁），惟上訴人猶未見檢點，仍繼續與李玟萱來往，兩造因而時起爭執，乃於八十年七月五日簽訂和解契約，內載：「一、每月甲○○基本至少給乙○○十七萬元，努力工作，更造事業。二、感謝乙○○（老婆）以理智寬容的度量同意處理今日的局面，希望此後一切事情均圓滿順利，全家（包括李玟萱）均快樂的共度一生」等語（見原審卷第一一一頁），此為兩造所不爭。雖前開協議書背面復記載「被上訴人同意上訴人可於每周一下午七時後、周四下午六時後、周六下午五時三十分至周日中午十二時止，與訴外人李玟萱相聚，不但可帶小孩前往，若日後相處融洽，可一起見面、吃飯、看電影，若更融洽，可搬回家共同生活」云云，允上訴人與李女定時相聚，惟此應屬上訴人於事發後先行懺悔，卻仍不改原狀，被上訴人於無法挽回上訴人心意，所作無奈之舉，自難遽引此認上訴人有縱容被上訴人續與他人通姦，而謀取錢財之意。又被上訴人雖曾於另案（本院八十七年度上更㈠字第二○一號案卷之一審）書狀中曾為「作為忍受與他人分享丈夫精神痛苦之彌補，係屬於精神上損害賠償之慰撫金之性質」之陳述，然查因被上訴人未依約履行，上訴人乃起訴請求被上訴人給付八十年七月五日協議每月之十七萬元，上訴人於士林地院八十年度士簡字第一五四號審理時具狀陳稱：「其與李玟萱戀情於七十九年為原告（即被上訴人）發覺，當時原告（即被上訴人）即以死相要脅令被告（即上訴人）與李女斷絕來往，被告為顧及幼女、幼子之生命安全，遂勉強答應原告之要求，同意與李女斷絕來往。八十年七月二日原告因發現被告仍有與李女見面，即在基隆家中服食安眠藥並一併餵食幼女、幼子，企圖自裁：：：：。翌日下午原告在家中與被告商談今後應如何相處，被告即明白相告此生已不願再放棄李女：：：：，原告突然要求被告書寫每月至少給予其十七萬元之字據一紙，當時被告為安撫原告病後之不安情緒，除佯裝遵其意見：：：：，並另加寫被告本身之意見，即希望原告同意，以後全家（包括李女）能快樂的共處一生。惟原告：：：：表示不容許被告今後再與李女往來，：：：：在該日晚間原告曾對被告言，若李女答應：：：：則同意考慮讓被告與李女往來。七月四日被告明白告知原告，不談任何條件，無論原告同意與否，被告將繼續與李女往來：：：：。」（見本案一審所附兩造間相關之判決），顯見被上訴人原先係極力反對上訴人再與李玟萱來往，甚而以死相逼，而後要求上訴人每月給付十七萬元，足見此十七萬元，係屬於精神上損害賠償之慰撫金之性質，然因上訴人一再表明，無論上訴人同意與否，仍將堅持繼續與李女往來，被上訴人為免於家庭破碎，殃及子女，迫於無奈，始與上訴人於八十年七月五日簽立和解契約，同意上訴人與李玟萱來往，尚難認前開金額係被上訴人同意與李玟萱共事上訴人之代價，經核該和解契約與公序良俗並無違背。
（二）被上訴人取得台灣台北地方法院士林分院八十年度士簡字第一五四號民事勝訴判決後，上訴人對之提起上訴，兩造另於庭外達成和解，將每月原約定給付之金額十七萬元縮減為每月十萬元，被上訴人乃於八十年十二月十三日出具：「乙○○對於甲○○與李玟萱同居之事，永不追訴」之字據予被上訴人（見本院第一三三頁），兩造嗣於八十年十二月十四日另行簽訂和解書，並由被上訴人撤回起訴，該和解書則載明：「：：：一、就台灣台北地方法院士林分院八十年度士簡字第一五四號民事判決所示甲、乙方（分係被上訴人及上訴人）間八十年七月五日所立契約，乙方應給甲方之款項，茲和解改為：①甲方假扣押乙方在國軍八一二醫院附設民眾診療服務處軍醫人員服務獎金新台幣五十一萬元，乙方出具附件（一）同意書由甲方逕向該醫院領取作為乙方給付甲方八十年度款項。②乙方願自八十一年一月起，按月於每月初一日給付甲方新台幣壹拾萬元。二、甲方願即撤銷對乙方之假扣押（如附件（二））。三、乙方同意甲方取回台灣基隆地方法院提存所八十年度存字第二三二號及第二九四號提存金（如附件㈢）。四、甲方願即撤回對士林分院八十年度士簡字第一五四號民事訴訟之起訴（如附件（四））。：：：：」云云（見原審卷第六十八頁），惟觀該和解書內容，兩造訂立該和解書其目的應係上訴人於受到前揭民事敗訴判決後，因被上訴人曾提供擔保，對上訴人之財產假扣押，故成立和解，由被上訴人對上訴人先撤回假扣押及該案起訴，上訴人亦須同意被上訴人領回擔保金，且除約定八十年度款項之給付方式外，自八十一年一月起則減為上訴人按月給付十萬元，惟其中並無隻字片語提及是否為維持上訴人與李女之不正常關係，而由上訴人贈與被上訴人前述款項，且依兩造於八十年七月五日所立之字據，上訴人須按月給付上訴人十七萬元，且嗣被上訴人復獲得民事之勝訴判決，卻願於同年十二月十四日成立和解書時應允縮減金額從十七萬元改為十萬元，即每個月減少七萬元，以一年八十四萬元計算，從和解成立後（八十年十二月十四日）第一個月份即八十一年一月起到上訴人提起本件訴訟（八十八年五月）為止，上訴人所願減少請求之金額亦近六百萬元，為數可觀。按夫妻係屬一體，本應互相信任，以維持美滿之家庭生活，如因一方未能體認夫妻一體之可貴，恣意在外另結新歡，其造成他方配偶精神上之痛苦不言可喻，故而如配偶之一方與第三人通姦，遭受損害之他方配偶，得向通姦之配偶請求慰撫金（最高法院五五年台上字第二０五三號判例併參照），亦為法之所許，本件因上訴人發生外遇，乃先與被上訴人協議願每個月給付十七萬元，嗣因未按期給付，被上訴人乃訴請法院判決給付前欠，且亦已取得勝訴判決，惟被上訴人仍願與上訴人訂立系爭和解書，減縮為上訴人每月給付十萬元，按上訴人係以醫為業，收入已較常人豐厚，被上訴人彼時在並無不利之條件下，仍願減縮對上訴人之請求，而與上訴人成立和解，且兩造就該項金額有無包含撫養費在內之情，並未載明和解筆錄，此由和解筆錄可稽，究其心境應係為顧全夫妻情誼，以維持家庭和諧為目的，而向上訴人請求之精神上慰撫金。且被上訴人於同年十二月十三日之片面聲明書上固記載：「乙○○對於甲○○與李玟萱同居之事，永不追訴」云云，核與刑法第二百四十五條第二項：「第二百三十九條之罪配偶縱容或宥恕者，不得告訴」，及民法一夫一妻制規定之立法精神，亦無違背。且該字據亦係被上訴人出具與上訴人，與訴外人李玟萱無涉，且觀前述書據內容，亦無隻字片語言及被上訴人係本於以上訴人為搖錢樹即賣夫求財之旨而訂立；僅係夫妻兩造間之私自約定，李女並未參與其事，實難認兩造所訂該和解書有何違背公序良俗之處，則上訴人猶執前詞指被上訴人係同意違背一夫一妻制並以上訴人為搖錢樹而訂立該和解書，有違公序良俗云云，無足採信。
（三）按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。故當事人於審判外就訴訟爭點為和解，更為訴之撤回，以致訴訟終結者，應受該和解契約之拘束，不得就和解前之法律關係，再行主張，最高法院著有十八年上字第一一二九號、十九年上字第一九六四號判例可稽。因此兩造於前揭和解前為達成和解所為之任何磋商，如未達成協議而拋棄之爭點均不得再行主張。因此上訴人提出八十年十二月九日錄音帶譯本，本不得作為和解內容之補充，姑不論已如前述兩造間八十年七月五日之和解並未違背一夫一妻制之公序良俗，且十二月十四日在法院所成立之和解亦如前述未違公序良俗，且該錄音帶之內容譯本並無任何被上訴人同意每月十萬元之給付係以同意上訴人與訴外人李玟萱繼續同居代價為條件之文字，且在兩造之對話內容中，被上訴人未曾說過，如果上訴人不按約付錢，被上訴人就要到法院告上訴人與第三者通姦如何如何這一類的話語，因此上訴人主張「給付金錢換取同意」乙說，並不足採。
綜上以觀，本件兩造所訂之前開契約並無違反公序良俗甚明。是上訴人辯稱：兩造所簽之和解契約，係被上訴人賣夫求財，作為上訴人忍受與他人分享丈夫之精神痛苦的彌補所簽訂，違反公序良俗而無效，伊無依該和解契約給付上訴人金錢之義務云云，即非可取。
四、至上訴人另辯以兩造所生之三名子女，其中長女已成年並有工作足以自食其力，無需父母撫養，而其餘二名子女則由上訴人撫養中，且被上訴人之天母房屋貸款已繳清並無房屋費待繳，故被上訴人充其量僅得請求每月二萬元生活費，另探求兩造和解時之真意，被上訴人僅得請求每月十萬元，以三年為限等情，查兩造於八十年十二月十四日所簽和解書，其內容一、（二）僅係約明：乙方願自八十一年起，按月於每月初一日給付甲方新台幣壹拾萬元，並未就其項目或年限而為規定；上訴人所提出之兩造電話錄音譯文，為被上訴人所不爭執，雖堪信實，然通話時間為八十年十二月九日，係在兩造簽訂和解書之八十年十二月十四日之前，充其量僅能證明兩造於該日之談判情形，尚不足以證明該錄音內容為兩造最終之談判結論，亦不足以證明兩造於和解當時之真意並非給付慰撫金，況雙方談話之錄音譯文，其上載明錄音時間為八十年十二月九日，而在八十年十二月十三日兩造所簽立之和解草約，上訴人在其上親筆書立「此十萬元付期永遠」之字樣（上訴人對於該字據之真正亦不爭執。而兩者不一致，當以較新之合意為準，即以八十年十二月十三日之付期永遠為據。又若上訴人所稱該十萬元非慰撫金而係生活費用，亦與上訴人所辯解十萬元係被上訴人同意上訴人與李玟萱間同居之代價相違，足證上訴人之辯解自相矛盾，是上訴人辯稱和解真意在給付被上訴人及子女之生活費與天母房屋費或上開給付以三年為限云云，不足採信。
五、未查上訴人辯稱：被上訴人與他人通姦，致其受有精神上之痛苦，上訴人應賠償其六百萬元之慰撫金，並主張以此金額與被上訴人請求之金額抵銷等語，並提出錄音帶及言詞辯論筆錄為證。惟被上訴人否認有與他人通姦之情事，而上訴人所提出之錄音帶譯文，其中被上訴人與其母之對話中，雖有被上訴人之母稱「我不讓你在外面睡這，睡那」、「我不讓你四處睡」「不然你和我母女關係沒有」等語（見本院卷第七四頁等），惟縱觀其對話全文，係因被上訴人不肯回娘家住，而引起其母之不滿，其間並未言及被上訴人與他人通姦之情事；另被上訴人與其妹談話之錄音中，雖有「你不能感情都放你們那一家，你現在要雙腳踏雙船．．
．那你PETER雖說是客兄，但後來你也像老婆的感覺。．．．你也像有兩家啊！」等語（見本院卷第七六頁），但此段話係被上訴人之妹所說，對照其前後文，被上訴人對此並無任何答話足認其有與他人通姦，故該錄音帶尚不足證被上訴人有與他人通姦。至於被上訴人在台灣基隆地方法院八十五年訴字第一二四號履行和解契約案件八十五年十月七日開庭時，被上訴人雖陳稱「男主角已死了二、三年」等語，惟觀之筆錄前後文係法官問：傷害部分除了傷單之外，有無其他證據？」被上訴人則陳稱「上訴人沒有打我，他會被車撞死，他打我，左鄰右舍小孩子都可以作證，但是沒有人願意出來作證，小孩也被上訴人帶走了，被告律師所說的男主角已死了二、三年了，還拿出來講」（見本院卷第七十七頁等）顯見被上訴人係就兩造間傷害之事而為陳述，自不得單憑此陳述即認被上訴人確有在外與人通姦之事實。此外上訴人又未提出其他證據證明被上訴人有與他人通姦之情事，則上訴人主張其因此而受有精神上之痛苦，被上訴人應賠償其六百萬元之慰撫金，並主張以此金額與被上訴人請求之金額抵銷等語，自非可採。
六、綜上所述，被上訴人係因上訴人發生外遇後，仍不反悔，堅與李女交往，被上訴人於無法挽回上訴人心意，心神痛苦之餘，與上訴人訂立和解書，雖被上訴人前曾立據同意上訴人與李女續以來往，惟觀兩造訂立系爭和解書時，尚約定被上訴人須撤回假扣押及該案起訴，上訴人亦須同意上訴人領回擔保金，且被上訴人於無不利其條件之情況下，願減縮其對上訴人之請求金額等情以觀，上訴人主張系爭請求款係精神上慰撫金，系爭和解書並無違反公序良俗而無效之情事，則被上訴人依和解之法律關係，請求上訴人給付自八十七年十一月起至八十八年四月止每月十萬元，合計六十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年五月十八日起至清償日止之法定利息，即無不合，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並酌定相當擔保金額分別准許被上訴人、上訴人之假執行、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均無併予審酌必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月十八日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官蔡翁金針法官韓金秀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國八十九年一月二十四日
書記官周淑靜