裁判字號：臺灣基隆地方法院101年基簡字第1340號刑事判決
裁判日期：民國101年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣基隆地方法院刑事簡易判決101年度基簡字第1340號聲請人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告鄭銘偉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度撤緩毒偵字第143號），本院判決如下：
主文鄭銘偉施用第二級毒品，處有期徒刑貳月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、程序事項
㈠、法律規定按毒品危害防制條例於民國79年4月30日修正公布第24條規定：「第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第一項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之。」並於同年10月30日施行。上開第二項既規定，前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年3月5日100年度第一次刑事庭會議決議參照）。
㈡、本案情形經查：被告因本案之犯行，為警送請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後，於101年4月12日，依刑事訴訟法第253條之1第1項之規定，以100年度毒偵字第181號案件，對其為緩起訴之處分，定緩起訴期間一年，並依同法第253條之2第1項第6款之規定，附命其於緩起訴期間內履行下列事項：㈠內完成心理輔導（依行政院衛生署基隆醫院醫師指定時間前往該院進行團體心理輔導，期間為6月，每月心理治療2次），㈡按時至行政院衛生署基隆醫院接受團體心理治療，於治療期間，不得無故未依指定時間接受團體心理治療逾三次。㈢緩起訴處分期間屆滿前2月止，依該署觀護人指定之日期接受採尿或生活輔導。嗣再經台灣高等法院檢察署檢察長於101年5月4日，以101年度上職議字第6874號案件，為駁回再議之處分確定。詎其於上開緩起訴期間內，因再為施用毒品之犯行，台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後，於101年8月13日，以101年度毒偵字第1204號案件，而聲請簡易判決處刑，經本院於101年8月31日，以101年度基簡字第1062號案件，判處有期徒刑3月；檢察官遂於101年9月13日，依刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定，以101年度撤緩字第217號案件，為撤銷前揭緩起訴之處分，並於101年9月21日，將該撤銷緩起訴之處分書正本送達其同居人收受 嗣其 並未向台灣高等法院檢察署聲請再議，該撤銷緩起訴處分業於101年9月29日確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣基隆地方法院檢察署上開檢察官緩起訴處分書及執行緩起訴處分命令通知書、台灣高等法院檢察署上開檢察長處分書及送達證書一紙（附於101年度撤緩字第217號卷最末）在卷可憑。被告既因未完成上開緩起訴處分書之上開條件，揆之前揭說明，其事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，然其竟未能遵守預防再犯之必要命令，自應於撤銷緩起訴處分後，依毒品危害防制條例第24條第2項之規定予以訴追。
貳、書類引用本件之犯罪事實、證據及應適用之法條，除補充說明如後之外，均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：
一、易科罰金並非累犯聲請簡易判決處刑書上稱被告鄭銘偉「另因詐欺案件，經台灣基隆地方法院以98年度基簡字第59號判決判處有期徒刑3月確定，已於99年4月2日易科罰金執行完畢」等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。其易科罰金之執行，依實務常年之見解，認為被告於有期徒刑執行完畢五年以內，故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，應予加重其刑云云；惟本院認為易科罰金之執行，並非有期徒刑之入監執行，依現行法之正確解讀，並非累犯，其理由如後所述。因此，附件檢察官聲請簡易判決處刑書「證據並所犯法條」欄之二有關累犯之論述，應予刪除，不引用之。
㈠、自立法理由觀之刑法第44條所規定之易科罰金執行完畢者，「以已執行論」，是否應再論以刑法第47條之累犯？亦即刑法第47條之有期徒刑「執行完畢」，是否包括「以已執行論」在內？觀之刑法第47條之立法，係規定受「有期徒刑」之執行完畢，再犯「有期徒刑」以上之罪，始成立累犯。受有期徒刑之執行完畢，再犯拘役或罰金刑之罪，並不成立累犯；受拘役或罰金刑之執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪，亦不成立累犯。表面上，易科罰金係有期徒刑而易刑處分，且係規定「以已執行論」，似應成立累犯；惟再觀其累犯之立法理由，其立法例有二，一為法國派，以有罪裁判確定為準，裁判一經宣告，縱被告尚未受刑之執行，亦成立累犯。一為德國派。必以「實體上受刑之全部之執行或一部之執行而經免除者，方足為犯人之警戒。受刑後復犯罪可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」。本法明白記載採用德國之立法例。更觀之學者關於累犯之學說，均係認為被告已受執行而再犯，可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云。然則，易科罰金之執行，本質上與罰金無異，均係繳納一定金額於國庫而免其有期徒刑之執行，何以前次罰金執行完畢，本次不構成累犯，而前次易科罰金執行完畢，本次卻構成累犯？易科罰金既未入監接受刑之執行，何來「實體上受刑之執行」？易科罰金不過易刑處分，何來證明「通常刑之不足以懲治其惡性」？其規定「以已執行論」，表示其本質上並非真正入監之執行，若認其為累犯，無異改採法國派之立法，豈合立法之本意？何況，易科罰金既未曾受監獄之教化，又如何得知其刑罰適應性之高低如何？
㈡、自立法技術觀之其次，刑法第323條之準動產，其立法係規定一定能量「關於本章之罪，以動產論」，申言之，僅於竊盜之罪始得以動產論，關於詐欺、毀損一定能量，其能量即無從以動產論。準此，刑法第44條易刑處分之規定，係在第41條易科罰金、第42條易服勞役及第43條易以訓誡之後，規定此三種易刑處分之效力係「以已經執行論」。申言之，刑法第44條係規定本非刑之執行之易刑處分，與刑之執行有相同之效力。所謂「以已經執行論」，不過表示易刑處分發生送監執行之效力，執行檢察官將不得以判決已宣告刑之執行為由，再發通知將被告送監執行，如此而已，並無當然表示刑法第47條之有期徒刑執行完畢包括易科罰金執行完畢之含意在內。復次，刑法第79條關於假釋期滿，假釋「未經撤銷者，其未執行之刑，以已執行論」，其「以已執行論」亦同前旨，係指其假釋在外並未在監之餘刑期間，發生在監執行之效力，執行檢察官將不得以其業在監執行為由，再將之拘捕並送監執行，如此而已。其之所以論以累犯，仍因其在監執行之部分曾受國家教化使然，與餘刑在外部分無關，只不過假釋係附條件釋放，若未假釋，仍須執行之期滿，故以餘刑期滿之翌日為累犯計算之基準日而已。
㈢、自立法用詞觀之綜上各節，本院推原刑法第44條易科罰金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監執行而已，並無必須論以累犯之含意在內。申言之，刑法第47條應排除第44條之適用，始合立法之本意。易言之，易科罰金而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。再一言以蔽之，本院認為刑法第47條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之執行完畢在內。何況，依罪疑利益歸被告原則，在立法解釋上出現爭議時，自應採取有利於被告之解釋方式。申言之，刑法第47條第1項既只規定「受徒刑之執行完畢」，並未規定「受徒刑之執行完畢或以已執行論」；而其第2項之「以累犯論」，僅係包括因強制工作而免其刑之執行後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪」之情形，並未包括「以已執行論」之情形在內，本院自不應擴張解釋而認刑法第44條之以已執行論應適用一般累犯。
㈣、自刑法規定觀之尤有進者，若被告入監執行只有數日，即因易科罰金而出獄，並非完畢未曾入監執行，則應如何？本院認其短暫之執行，若未達到有期徒刑最低刑度之二月，則與未經入監執行無異，蓋刑法第33條第3款規定，有期徒刑是指2月以上15年以下，再參考刑事訴訟法第476條前段但書規定：「處徒刑及拘役之人犯，除法律別有規定外，於監獄內分別拘禁之，令服勞役。」可見監獄教化之執行，其最少需要2月。準此以觀，被告若未經執行2月以上，即無從進行教化，與未經入監執行無異，自不能以累犯論處。茲被告係易科罰金而執行完畢，並非入監執行，已如前述，揆諸前述說明，並非累犯，不應加重其刑。
㈤、補充說明被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，尤其值得立法者深思！
二、刪除不知悔改聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄「詎其仍不知悔改」一句，應改為「詎其猶不思戒毒」。其理由如下：製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法固亦有據。然則，在施用毒品之行為，係自我傷害之行為，並未侵害他人之任何法益，並無任何犯罪化之正當化理由。其犯罪化之立法，以刑罰代替保安處分，顯然為誤會甚深之刑事立法思潮，為無法益之立法。因此，其犯罪化立法違背人性尊嚴原則，不合比例原則之適當性原則，何況是必要性原則及比例性原則。其次，雖施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，施用第二級毒品罪之法定刑為3年以下有期徒刑，不過一定期間之自由刑剝奪，然則，其犯罪化之立法既屬誤會，其自由刑之剝奪自無正當性可言。被告之入監而剝奪自由，等於以監獄代替戒治，以刑罰代替保安處分，更是違背人性尊嚴原則，並非合憲之立法。申言之，施用毒品僅係自我傷害之行為，並非傷害他人之行為，欠缺道義責任存在，只有「戒治」問題，不生「悔改」之問題。
叁、據上論斷
依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項、毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
肆、曉示上訴自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴。
中華民國101年11月9日
基隆簡易庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於本院合議庭，並應按照他造當事人之人數附具繕本。
中華民國101年11月9日
書記官李繼業附錄：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
101年度撤緩毒偵字第143號被告鄭銘偉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、鄭銘偉前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於民國100年8月10日執行完畢釋放，並由本署檢察官以100年度毒偵字第1555號、100年度毒偵緝字第59號為不起訴處分確定。另因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第59號判決判處有期徒刑3月確定，已於99年4月2日易科罰金執行完畢。
二、詎其不知悔改，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年11月30日下午2時許，在臺北市南港區南港衛生大樓任職之工地處，以玻璃球燒烤加熱之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於100年12月4日晚間11時30分許，在基隆市○○區○○路1段2號前，為警查獲。
三、案經基隆市警察局第四分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告鄭銘偉於警詢時及本署偵訊中坦承不諱，且被告遭查獲後，經採集尿液檢體送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗，結果呈毒品甲基安非他命陽性反應，有該公司於100年12月14日出具之濫用藥物檢驗報告暨基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表附卷可稽，又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於100年8月10日執行完畢釋放，並由本署檢察官以100年度毒偵字第1555號、100年度毒偵緝字第59號為不起訴處分確定，有刑案資料查註紀錄表、法務部刑案人犯在監紀錄表及上開不起訴處分書在卷為憑，足見被告於5年內再行施用第二級毒品，被告犯嫌堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。被告曾受如事實欄所載犯行之有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此致臺灣基隆地方法院簡易庭中華民國101年10月22日
檢察官林明志本件正本證明與原本無異中華民國101年10月28日
書記官鍾向昱