裁判字號：臺灣彰化地方法院97年易字第1054號刑事判決
裁判日期：民國97年07月15日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決97年度易字第1054號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十七年度偵字第三一五三號），本院北斗簡易庭認不宜以簡易判決處刑，簽移由本院刑事庭改依通常程序審理（九十七年度斗簡字第三四四號），本院判決如下：
主文甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之賭博性電子遊戲機「虎豹王第三代」壹臺（含ＩＣ板壹塊）、賭資現金新臺幣伍仟捌佰元，均沒收。
事實
一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理電子遊戲場業之營利事業登記，不得擅自經營電子遊戲場業，竟未經主管機關核准，且未辦理營利事業登記，即基於經營電子遊戲場業及普通賭博之犯意，自民國九十七年三月十五日起至同年四月一日止，以其位在彰化縣社頭鄉東興村中央巷六號住處，充作公眾得出入之場所，將賭博性電子遊戲機「虎豹王第三代」一臺擺放在其上開住處一樓浴室內，並插電提供與不特定人投幣把玩，而與不特定人賭博財物，且違規經營電子遊戲場業。其賭博方法為，賭客投入新臺幣（下同）十元硬幣於上開賭博性電子遊戲機後，即可將之啟動並進行押注，螢幕顯示為十分，賭客任意押注後，若押中，賭客即可獲得五倍至一百倍不等之積分，若未押中，所押注賭資則歸甲○○所有，若賭客不再繼續把玩時，可依螢幕上所顯示之積分，以一分兌換一元之比率，由該賭博性電子遊戲機退幣口直接退出金錢之方式為對賭。嗣於九十七年四月一日下午五時許，適有賭客 蕭建元 （另經檢察官為不起訴處分）在上開處所賭博財物時，為警持本院核發之搜索票至上開處所搜索而當場查獲，並扣得賭博性電子遊戲機「虎豹王第三代」一臺（含ＩＣ板一塊）及上開賭博性電子遊戲機內之賭資現金五千八百元。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。經查：
㈠證人蕭建元於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人
於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（偵卷第四五頁），且本院審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
㈡證人蕭建元於警詢時之證述，雖屬被告以外之人於審判外之
言詞陳述，為傳聞證據，然經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
二、上開事實，迭經被告甲○○於警詢、偵訊、本院審理時，坦承不諱，核與證人蕭建元於警詢、偵訊時，證述之情節相符，復有現場照片四幀在卷可稽，以及賭博性電子遊戲機「虎豹王第三代」一臺（含ＩＣ板一塊）、上開賭博性電子遊戲機內之賭資現金五千八百元扣案為憑，足徵被告之自白確與事實相符。按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。電子遊戲場業管理條例第四條第一項定有明文。次按電子遊戲場業管理條例於八十九年二月三日經總統公布施行，該條例第一條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特設定本條例。」是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業；而所謂電子遊戲場業，依該條例第二條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第四條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院九十年度臺非字第二七六號判例意旨參照）。故若未辦理電子遊戲場業營利事業登記，在其所經營之場所擺設電子遊戲機經營電子遊戲場業，此項行為自屬已違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，符合同條例第二十二條規定之構成要件，應依該法條論科。被告所擺設之「虎豹王第三代」，係利用電子方式操縱而顯示聲光影像之遊樂機具，確屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機具無訛。本件事證明確，被告違反電子遊戲場業管理條例、普通賭博之犯行，均堪認定。
三、核被告所為，關於未經辦理營利事業登記，擺設賭博性電子遊戲機具，供不特定顧客投幣把玩而經營電子遊戲場業部分，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同法第二十二條之規定論處；關於利用所擺設之賭博性電子遊戲機具作為電動賭博機具，與包括蕭建元在內之不特定賭客賭博財物部分，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一○七九號判決意旨參照）。被告先後多次普通賭博之犯行，均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立「集合犯」之包括一罪。被告所犯上開二罪之間，犯意各別（其中有關違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定部分，係屬不作為犯，而普通賭博罪部分，則係屬作為犯，二者性質本不同，且上開二罪間亦無必然共存之關係，即實務上仍有領有營利事業登記證及電子遊戲場營業級別證之遊戲場負責人違法從事賭博行為），行為互殊（依前揭最高法院九十年度臺非字第二七六號判例意旨，原即認上開二犯行間係屬具有方法、結果關係之二行為，並非如同想像競合犯之一行為，嗣我國刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行後，既已修正廢除牽連犯之規定，自應回歸以行為數為論罪之依據），應予分論併罰。爰審酌被告擺設電子遊戲機僅有一臺，期間亦僅十餘日，所得利益尚屬有限，及其犯罪之動機、目的、方法、手段、智識程度，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。再被告前雖曾因賭博案件，經本院以六十五年度易字第一三八號判處有期徒刑二月，並於六十五年三月十五日易科罰金而執行完畢，然於執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，其因一時失慮，致罹刑典，事後既已坦承犯行，經此偵審程序及論罪科刑後，應知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第二款，宣告緩刑二年，以啟自新。扣案之賭博性電子遊戲機「虎豹王第三代」一臺（含ＩＣ板一塊），係被告所有、供其違反電子遊戲場業管理條例第二十二條規定所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收；又該賭博性電子遊戲機「虎豹王第三代」一臺（含ＩＣ板一塊），亦係被告當場賭博之器具，而扣案之賭資五千八百元，則係自上開賭博性電子遊戲機具內取出，屬賭檯處之財物，此經被告陳明在卷（偵卷第六、四七頁），均應依刑法第二百六十六條第二項規定，宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告係意圖營利，提供賭博場所，並聚眾賭博，而經營電子遊戲場，因認被告另涉犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。經查，被告於警詢、偵訊、本院審理時，證人蕭建元於警詢、偵訊時，始終未曾敘及或證述被告經營上開電子遊戲場，有向客人收取場地費或抽頭費之情事，被告顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，則被告本身應僅具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，尚難認被告擺設電子遊戲機有何營利之意圖。次查，賭博性電子遊戲機具縱使經由ＩＣ板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，店主於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該賭博性電子遊戲機具必然贏錢，即認店主應構成刑法第二百六十八條之罪責，是被告上開行為，核與刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪構成要件有間。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，此部分要屬不能證明被告犯罪，原應為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前揭起訴業經論罪科刑之普通賭博、違反電子遊戲場業管理條例部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項、第七十四條第一項第二款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國97年7月15日
刑事第六庭法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月15日
書記官陳秀香附錄：論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。