裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第1665號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第1665號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○
樓指定辯護人本院公設辯護人 唐禎琪 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第15942號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之行動電話壹支沒收之，未扣案販賣第三級毒品所得之新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之上開行動電話壹支沒收之，未扣案販賣第三級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年陸月，扣案之行動電話壹支沒收之，未扣案販賣第三級毒品所得之新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話與甲○○、乙○○聯絡，而分別於民國96年7月29日23時許，在其臺北市○○○路○段○○號8樓之15住處，以新台幣（下同）500元之價格，將確切重量不詳之第三級毒品愷他命1包販賣給甲○○，以及於96年7月31日23時許，在其上開住處，以1,000元之價格，將確切重量不詳之第三級毒品愷他命2包販賣給乙○○。嗣為行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊於96年8月3日20時40分許，持本院搜索票前往丙○○上開住處執行搜索，當場扣得丙○○所有供聯繫買賣愷他命之用之行動電話1支（門號為0000000000號）。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○對於其於96年7月29日晚間11時許有交付愷他命1小包給甲○○（起訴書誤載為乙○○），並向其收取500元，以及於96年8月1日有交付愷他命2小包給乙○○（起訴書誤載為甲○○），並向其收取1,000元等事實並不爭執（依被告在檢察官訊問時之供述及乙○○、甲○○於警詢時之證述內容，起訴書關於被告販賣愷他命毒品之對象「乙○○、甲○○」之順序有誤，應為「甲○○、乙○○」，故被告於本院準備程序時依起訴書之記載順序，而表示其確實於96年7月29日晚間11時許有交付愷他命1小包給「乙○○」，並向其收取500元，依其在檢察官訊問時之供述，其本意應為「甲○○」，同理，被告表示於96年8月1日有交付愷他命2小包給「甲○○」，並向其收取1,000元，其本意應為「乙○○」），為矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我只是幫他們向「阿元」購買而已，並不是販賣，且向「阿元」購買的金額是1包500元，幫乙○○、甲○○購買而收取的金額也是1包500元等語。被告之辯護人亦為被告辯護稱：乙○○業於鈞院審理時證稱僅係向被告調貨，而非購買，而甲○○雖證稱向被告購買愷他命，但其亦明確表示其不知被告販入之價格，不知被告有無賺取價差，再佐以被告與甲○○之姊夫熟識，被告復係甲○○之酒店仲介人，被告為客人跑腿服務代買愷他命，事屬平常，是被告辯稱同乙○○，均係代有購買，未意圖營利賺取價差等語，應可採信，本案縱認有所有權之移轉，至多僅構成轉讓第三級毒品罪。至檢察官所提通訊監察譯文與本案無關，自難採為認定被告販賣愷他命之事證等語。
二、被告之辯護人固以證人乙○○於警詢中之證詞，係屬被告以外之人在審判外之陳述，而認無證據能力。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2規定甚明。經查，證人乙○○於本院審理時證稱其係請被告代為購買愷他命，並非向被告購買等語，與其在警詢中所證其係向被告購買愷他命一節，有所不符（詳後述），惟乙○○於製作上開警詢筆錄時，並未遭到司法警察以恐嚇、毆打或其他不正方式訊問，其在製作完筆錄後亦係在其過目後才簽名等情，業據證人乙○○於本院審理時證實明確，足徵上開警詢筆錄確係證人乙○○出於自由意志所為之陳述，故可認其於警詢之證述，具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要（因乙○○是否向被告購買愷他命之待證事實，除證人乙○○及被告外，別無他人在場，則證人乙○○於警詢時關於購買愷他命之經過情形，自於被告是否涉有販賣第三級毒品有重要關係）；加以乙○○亦經以證人身分於本院審判時到庭接受當事人之交互詰問，以充分保障被告訴訟上之防禦權（大法官會議釋字第582號解釋意旨參照），乙○○前開之警詢筆錄自得為證據，而有證據能力（至其證據證明力為何，則係另一問題）。又被告之辯護人復以被告於警詢中之供述，係因在製作筆錄之前，經警方恫稱如果不承認販賣，就要把被告女朋友抓來等語，所以被告才會承認販賣，而認無證據能力。惟查，證人即製作被告筆錄之行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊偵查員丁○○於本院審理時到院證稱：（這件案件是如何查獲？）本案是另一件案件的沿伸，是透過通訊監察得知；（提示96年偵字第1594號第8-13頁被告筆錄，這份筆錄是否為你製作？）是的，我是負責訊問；（當天被告在製作這份筆錄，他的身體精神狀態如何？）我們看他好像有不舒服，我們有問他，是否可以接受應訊，他說可以，我們還多次提醒他如果累了可以休息，但是他說他的精神狀況Oｋ；（你說他好像有不舒服，是指何意？）我們是看他的臉色很黑，氣色不好，他又有胃病，所以有數度詢問他；（你們在製作這份筆錄的過程中，有無用任何不正的方式訊問被告？）沒有。因為本案是執行通訊監察所緝獲，當場也緝獲跟他購買毒品的人，證據部分已經夠強，以偵查實務而言，大可不必用強迫的手段問他，更何況，如果他不承認的話，我們筆錄也比較好製作；（你方才提到依照通訊監察內容，認為證據力夠強，所以證據力夠強是指何意？）我們已經掌握到跟他購買毒品的下線，而且當場查獲到跟他購買毒品的2個人；（所以在製作被告警詢筆錄之前，是否你已經認為被告涉嫌販賣毒品嫌疑重大？）是的；（96年8月3日搜索被告住處時，你有無在場？）有；（在搜索當時，有無發現女孩子或小孩子的衣物？）我不太有印象；（你在製作被告警詢筆錄之前，有無瞭解被告有無女朋友或是小孩子？）我們透過通訊監察知道被告有一個女朋友；（在製作被告筆錄之前，有無跟被告先交談？）有，在回程的路上；（在回程路上與被告交談時候，被告有坦承他有販賣愷他命嗎？）有；（被告當時怎麼說？）我們是先跟他描述當天的狀況，我們通訊監察也做了，關係人也抓到了，所以就請他考慮一下待會製作筆錄時，要怎麼回答；（除了提到通訊監察及關係人之外，有無提到女朋友或是小孩子？）我有詢問他女朋友是誰，也有關心他小孩子及家人的狀況；（有無在回程時跟被告說如果被告不承認的話，就要請被告女朋友到場，小孩子就沒有人照顧？）沒有。我們之所以會問被告他的女朋友是誰，是因為我們認為被告的女朋友是共犯，但是我們沒有辦法掌握他女朋友的身分，所以我們才會問等語，依證人丁○○上開證述，並未能證明被告於製作警詢筆錄時，有遭受司法警察脅迫之情形，被告亦未能其他其他事證供本院查核；更何況，被告於96年8月4日檢察官訊問時亦坦認犯行，而被告於本院審理時並供稱其於該次接受檢察官訊問時，並未遭受檢察官恐嚇或其他不正方法訊問等語（見本院97年4月9日審判筆錄），足見被告上開所辯，顯屬片面之詞，無足採信，被告之警詢筆錄自有證據能力。
三、經查：㈠證人甲○○於本院審理時證稱：（你有無施用過愷他命？）
有；（你 施用愷 他命的來源如何取得？）向被告買的；（你跟被告買過幾次？）3、4次；（你每次買的金額、數量是多少？）一次都是買1包，1包數量我不知道；（1包價格是多少？）500元；（你都如何跟被告聯絡要購買愷他命？）之前是我姊夫介紹，後來是我打電話給被告，被告電話我忘記了；（你如何知道被告可以取得愷他命？）那時我要出去玩，我就問姊夫是否可以拿到愷他命，我姊夫就跟我說 阿裕 那邊有；（你跟被告買ｋ他命時，是先給被告錢還是拿到貨才給被告錢？）被告把貨拿給我的時候我就把錢交給他；（你們交易的地點是在哪裡？）都是被告住的地方，地點是在林森北路，詳細地址我不知道；（最後一次你跟被告購買的時間是在何時？）大約是在我於8月4日被抓到前1、2個月；（提示96年偵字第15942號第15-16頁證人96年8月4日警詢筆錄，當時你說你向被告購買4至5次，每次購買金額約500元或1,000元，每次購買數量約1至2包，每包重約0.6公克，購買地點都是我到丙○○位於民生東路1段25號8樓之15住處向他購買，最後一次購買時間為96年7月29日23時左右，同樣是到丙○○現住家中向渠購買，以0000000000行動電話撥給丙○○使用之0000000000行動電話聯繫，當時你有無說過這些話？）除了每包重0.6公克、丙○○電話0000000000部分是警察說的之外，其他都是我說的；（你說的部分是否都實在？）實在；（你跟被告本身有無任何糾紛仇恨？）沒有；（被告交給你的愷他命是向何人買的，你是否知道？）我不知道；（你是否知道被告買進來的愷他命多少錢？）我不知道；（是否知道賣給你壹包500元，有無賺錢？）我不知道；（方才提示警詢筆錄你稱最後一次向被告購買的時間是在7月29日，但是你方才說你最後一次向被告購買愷他命是在被抓到前1、2個月，究竟是哪個時間才對？）應該是7月29日，以警詢筆錄為準；（為何你方才會說是被抓到前1、2個月？）因為時間久了；（提示上開證人警詢筆錄，你稱你最後一次施用愷他命是在96年7月29日23時左右在酒店，有無說過這句話？）有；（所言是否屬實？）實在；（你上開最後一次施用的愷他命是如何得來？）我跟被告買的；（你方才提到你與被告交易的地點都是在被告林森北路的住處？）不是在住處，是在他住處的門口；（是否知道被告在民生東路有個住處？）對，是民生東路住處，我方才說林森北路住處是我說錯了；（你每次跟被告購買愷他命，都是購買幾包？）1包或是2包；（為何方才說是買1包？）不一定，有時買1包有時買2包；（你最後一次96年7月29日23時許跟被告買ｋ他命是買幾包？）1包；（價格多少元？）500元；（你跟被告購買愷他命時，你是如何跟被告說？）問他那邊有沒有東西，他說有，他就告訴我地點，叫我過去拿。我沒有跟他說要多少，是到那邊才跟他說我要幾包等語，由證人甲○○上開證述可知，其就向被告購買愷他命之時間、地點、數量固與其於警詢時所證述之情節有所差異，惟證人甲○○於97年4月間至本院接受交互詰問，距離本案查獲時已逾8月，而購毒者通常對於其購毒之時間、地點、數量等，均不會刻意加以記憶，是其記憶上容或有所模糊，而經提示警詢筆錄內容質問其證述不符之處後，證人甲○○亦均能明確表示以警詢筆錄為準，是自難以其上開因記憶上模糊而證述有所不一致之處，即謂證人甲○○所證不足採信。又證人甲○○於96年7月29日23時許向被告所購得之愷他命固未扣案，惟證人甲○○既於向被告購得愷他命後隨即於當日施用，而其於本案查獲後經警採尿結果，確呈愷他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體對照表附卷可憑，可認其向被告所購得之物品確屬愷他命無誤。㈡證人乙○○於本院審理時到院證述：（你跟被告有無任何金
錢糾紛或是其他仇恨？）沒有；（你自己有無施用愷他命？）有，我有吸過2次；（你施用愷他命的毒品來源是如何取得？）其實我拿不到，我是請被告幫我拿；（你怎麼知道被告可以取得愷他命？）因為我知道他有在玩，我有看過他施用愷他命；（你是怎麼請被告取得愷他命？）第一次因為我喝醉酒，去被告民生東路住處找被告，看到他在施用愷他命，我就跟被告說我要玩玩看，因為他桌上有2包，所以我就跟他拿1包，第二次也是因為我喝醉酒，我打電話給被告，我說我要玩，過2、3天被告打電話給我，叫我過去他民生東路住處拿；（你說你是用電話打給被告，你是用哪支電話打的？）我是用我的0000000000行動電話打被告的行動電話，被告的行動電話號碼我忘記了；（那次你打電話請被告幫忙買毒品，你有說要買多少嗎？）沒有，但是他知道我頂多用1包，因為我才玩2次；（所以那次你打電話給被告，是請被告幫你買1包愷他命？）是的；（這包愷他命，被告要跟你收多少錢？）我是要給被告500元；（500元是你拿到愷他命之後才付的嗎？）第一次他被告沒有跟我收錢，他就送給我玩，第二次被告打電話叫我過去拿愷他命時，我要拿錢給被告，但是被告當下沒有給我拿，因為他那天呆呆的，然後再過2、3天也就是查獲當天我要拿錢過去給他時，警察就來了，所以我還沒有給被告錢；（你是否記得第一次拿到愷他命的時間及地點各為何？）是在民生東路被告住處，時間是在96年6月間左右；（你是否記得第二次拿到愷他命的時間及地點各為何？）我打電話請被告幫我買愷他命，大概是在96年7月底，我拿到愷他命好像也是7月底或是8月1日；（你是否知道你拿到的愷他命的重量為何？）就是1包，重量好像是1克，是被告說的；（提示96年偵字第15942號卷第20頁乙○○警詢筆錄倒數第二個問題，你稱你跟被告買過一次，大約3天前曾向他購買過2包，約0.8公克，共付給他1,000元，有無說過這些話？）有；（上述內容是否屬實？）其實是總共二次，不是一次，1次是1包。被告說1包是500元，被告跟我說2包是1,000元，但是其實第一次是送的沒有拿錢，第二次是我請被告幫我調；（第二次即7月底被告交付愷他命，到底是被告賣你還是被告幫你去買？）應該是被告幫我去買，其實我是想拿錢給他，第一次被告沒有跟我拿錢，我有點不好意思，所以第二次我想要拿錢給他，但是他那天呆呆的，所以我就想改天再拿錢給被告；（第二次被告交付給你愷他命時，有無跟你說1包多少錢？）第二次沒有，但第一次我看他在施用的時候，我有問過被告1包多少錢，他說有人拿500元，有人拿800元）；（你說你本來要拿錢給被告，你本來要拿多少錢給被告？）500元；（提示上開乙○○警詢筆錄，為何你在警詢供稱你是向被告購買愷他命，而現在是說你是請被告幫忙購買？）因為第二次我本來想要拿錢給被告，所以我心理面認為是購買沒有錯；（是否知道向人購買以及請人幫忙購買有無差別？）沒有差別；（是否知道被告跟別人購買1包愷他命的價格是多少？）因為第一次我看他在施用時，我有問他愷他命多少錢，他說外面買800元，他拿是500元；（你方才說既然向人購買以及請人幫忙購買沒有差別，為何今日陳述均證稱是請被告幫忙購買？）實際上是我請他幫我買，案發後，我朋友有問過我筆錄內容，後來我朋友跟我說我會害死人，所以我就知道這二者的差別；（學歷？）高中畢業；（你稱你在朋友跟你說明之前，你分不清楚向人購買以及請人幫忙購買間的差別？）是的；（提示偵查卷附乙○○警詢筆錄，你在筆錄中證稱你最後一次施用愷他命時間是在96年7月31日晚上11點左右，是否有說這句話？）有；（所言是否屬實？）實在；（你該次施用愷他命的來源是怎麼來的？）就是我方才所說的第二次向被告調貨；（你調貨之後當天就施用愷他命嗎？）是的；（也就是7月31日晚上11點半左右施用嗎？）是的；（你當天何時跟被告拿愷他命？）當天晚上11點左右；（你方才提到1包愷他命大概1克，為何在警詢稱你在3天前跟被告購買2包大概是
0.8公克？）他說含袋子量是1克，如果是愷他命的話應該是
0.8公克；（為何2包是0.8公克？）應該是2次，1次1包，1包是0.8公克；（你在警詢供稱3天前曾經向被告購買2包，你所謂3天前就是7月31日？）是的；（你有被告幾支行動電話號碼？）被告有留二支電話給我，但是我應該只有打被告0911那支等語。然查，證人乙○○上開所證，不僅與其在警詢時所證：我向丙○○買過1次，大約3天前曾向他購買過2包，約0.8公克，共付給他1,000元等語（該次警詢筆錄記載之正確性業據證人乙○○證實，已如前述）不符，且與被告於本院審理時所供稱：（乙○○、甲○○有無請你買或是向你買愷他命？）他們有請我幫忙買愷他命；（乙○○大概多久請你幫忙買愷他命？）不一定，有時候他1、2星期請我幫他買一次，有時候1、2個月；（乙○○一次都請你幫忙買多少量的愷他命？）2、3包；（你跟乙○○之間有無任何仇恨或是糾紛？）沒有；（乙○○請你幫忙買愷他命，你都是在哪裡交給他？）有時候在酒店內，有時候拿到他的租屋處；（你幫乙○○買愷他命是何時開始？總共買幾回？）大概從96年4、5月間開始，總共大概幫他買2、3次，詳細購買的時間我記不得；（你幫乙○○買愷他命時，那些價金是你先自己付還是乙○○拿給你的？）我先自己付給「阿元」，等到愷他命拿給乙○○，乙○○再給我錢，每次購買的模式都是這樣；（乙○○交給你愷他命價金的地點是在哪裡？）乙○○的民生東路1段租屋處，詳細地址我不知道，每次都是如此；（你每次把愷他命交給乙○○，乙○○就把錢交給你？）是的；（你幫乙○○調貨的時候，乙○○都是怎麼跟你說的？）乙○○都是要我幫他調幾包，不是叫我幫他買多少錢（你幫乙○○調的時候，也都是向「阿元」調的？）是的；（你幫乙○○向「阿元」調的愷他命，也都是1包0.7公克、
1包500元嗎？）是的；（你在7月29日【按：應為8月1日或7月31日之誤，已如前述，下同】晚上11點多幫乙○○調2包愷他命嗎？）是的；（這2包愷他命，你必須跟乙○○收多少錢？）1,000元；（這2包愷他命的重量是多少？）一樣是1包0.7公克，2包加起來就是1.4公克。（乙○○是否知道你幫他調的1包愷他命重量是多少？）我不知道他是否知道；（如果他不曉得重量有多少，為何他願意以每包500元代價請你幫他調愷他命？）因為我跟他說我也是向別人以1包500元的代價購買；（7月29日那次你幫乙○○調2包愷他命，也是你親自拿2包愷他命到乙○○民生東路1段租屋處給乙○○，並親自跟他收取1,000元嗎？）是的；（乙○○於民生東路租屋處是住幾樓？）10樓；（你是如何前往乙○○民生東路1段租屋處？）我也是住在同一棟大樓，我是住在8樓；（你7月29日跟乙○○交貨、交錢時有無其他人在場？）沒有等情，就乙○○購買愷他命之次數、7月31日交貨之地點、乙○○於7月31日交貨時有無付錢給被告及交付愷他命之包數等節，亦均不一致，而證人乙○○具有高中畢業之學歷，應已具有一般生活上事理之判斷能力，對於「向他人購買」與「請他人向第三人購買或調貨」係屬二事一節，應可明確區辨，其證稱係經他人告知後方知兩者之區別云云，應非實情，可見證人乙○○於本院審理時上開所證係請被告代為調貨一節，應屬迴護被告之詞，不足採信，應以其在警詢中所證，較為可信。再者，證人乙○○於96年7月31日23時許向被告所購得之愷他命固未扣案，惟證人乙○○既於向被告購得愷他命後隨即於當日施用，而其於本案查獲後經警採尿結果，確呈愷他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體對照表附卷可憑，可認其向被告所購得之物品確屬愷他命無誤。
㈢被告不僅於警詢時供稱：於檢察官訊問時供稱：（你自何時
、何地開始販賣愷他命毒品？販賣給何人？）我大概是在半年前，96年初開始在我臺北市○○○路○段○○號8樓之15的租屋處，販賣愷他命給 小高 （按：即乙○○）跟 阿銘 （按：即甲○○）等語，於96年8月4日檢察官訊問時亦供述：（你以多少錢賣出？）1包500元賣出；（賣給何人？）給我朋友小高叫乙○○、阿銘叫甲○○；（對於甲○○說他跟你買4至5次，每次買1到2包，都是在民生東路住處跟你買，最近一次是7月29日晚上11點跟你買，有何意見？）沒有，確有此事；（對於乙○○說他在3天前跟你買2包，約1,000元，有何意見？）沒有，大約8月1日晚上，他有向我買；（你經濟狀況如何？）不好，所以才又販賣毒品，因為酒店上班的錢不夠，酒店1個月2、3萬到3、4萬不等，我有1個11歲小孩及父母要養等語，且其自白之情節均與證人甲○○於本院審理時之證述及證人乙○○於警詢時之證述相符。固然就乙○○向被告購買愷他命之時間究為96年7月31日或96年8月1日，證人乙○○與被告所述有所不同，惟證人乙○○於96年8月4日製作警詢筆錄時係證稱「三天前」，而被告於檢察官訊問時則供稱「大約8月1日」，均非確定之日期，且兩日期相差僅一日，兩人所指應屬相同之日期，而經本院訊問證人乙○○結果，證人乙○○既證稱其最後一次於96年7月31日晚間施用愷他命之毒品來源，係來自被告，且警詢筆錄中所稱「三天前」，即係指96年7月31日等語，已見前述，則本院認被告販賣愷他命給乙○○之日期應係96年7月31日23時許。又關於證人乙○○於警詢中固證稱其向被告購買2包愷他命之重量約0.8公克等語，與被告在本院審理中所供稱係每包0.7公克，2包為1.4公克等語，似有不符，惟證人乙○○已證稱關於愷他命毒品之重量係經由被告告知等語，可參見前述，足見證人乙○○對於其向被告購買愷他命時，其確實之重量為何，並不知悉，其是關於重量之陳述，兩人縱有所出入，亦難以兩人所述有所矛盾而認證人乙○○於警詢中所證不足採信。
㈣又警方固於本案查獲時，扣得55包白色粉末，而該55包白色
粉末經鑑定結果，確均屬第三級毒品愷他命，有內政部警政署刑事警察局96年8月28日刑鑑字第0960124515號鑑定書在卷可稽，而就上開55包愷他命購得之日期，被告於96年8月
4日檢察官訊問時供稱：於8月1日晚間向「阿元」購買等語，於本院審理時則供稱：係在被抓的前一天即8月2日購買的等語，其前後供述固不一致，惟其上開所供述購買的時間均在被告販賣愷他命給甲○○、乙○○之後，故難認扣案之55包愷他命與本案被告販賣愷他命毒品犯行有關，並以其購買55包愷他命之代價推論被告販賣愷他命給甲○○、乙○○之利得。惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告雖未承認販賣愷他命，惟被告與甲○○、乙○○等人均非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售不求利得之理，是被告有營利之意圖，灼然至明。
㈤此外，復有扣案之序號000000000000000號行動電話（含門
號0000000000號SIM卡1張）1支（上開行動電話序號經本院勘驗無訛，並製有勘驗筆錄在卷可考）可稽。本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，可以認定，自應依法論科。
四、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。爰審酌被告前有麻藥、毒品等前案紀錄（未構成累犯），素行不佳；且不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販賣第三級毒品，不僅將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康；犯後又翻異前詞，矢口否認犯行，態度不佳，以及其育有一子等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示警惕。扣案之被告持用之行動電話1支（序號：000000000000000號），係被告所有一節，業經被告供承明確，該行動電話既供被告聯絡愷他命買賣之用，自應依同條例第19條第1項規定沒收之。至上開行動電話內之SIM卡（門號0000000000號），因係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度臺上字第6836號判決亦同此見解），依法自不得沒收。又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。本件被告販賣第三級毒品愷他命給甲○○、乙○○，其犯罪所得分別為500元、1,000元，上開販毒所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之第三級毒品愷他命55包，與本件被告犯行無涉，已如前述，而扣案之塑膠筆管、塑膠盤、塑膠卡片、現金14,300元及另一支行動電話（序號：000000000000000號）等物，或係被告施用愷他命所用之物（如塑膠筆管、塑膠盤、塑膠卡片，此部分業據被告供述明確），或無證據證明與本案被告販賣第三級毒品犯行有涉（如現金14,300元及另一支行動電話），是上開扣案物與被告所涉販賣第三級毒品之犯行，並無直接關係，自均不得諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴秋萍到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第十三庭審判長法官黃俊明
法官郭顏毓法官李明益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官劉穗筠中華民國97年5月1日附錄法條：毒品危害防制條例第4條第3項。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。