裁判字號：臺灣高等法院91年上字第602號民事判決
裁判日期：民國91年12月25日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第六○二號
上訴人甲○○法定代理人 曾宏昌 右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三十日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四七三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人康和建設實業股份有限公司給付超過新臺幣壹佰陸拾陸萬肆仟捌佰元及自民國九十年九月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
康和建設實業股份有限公司其餘上訴及甲○○之上訴均駁回。
第一審訴訟費用由康和建設實業股份有限公司負擔十分之三，餘由甲○○負擔。第二審訴訟費用關於康和建設實業股份有限公司上訴部分，由康和建設實業股份有限公司負擔十分之七，餘由甲○○負擔；關於甲○○上訴部分，由甲○○負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：
一、聲明：
Ａ、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人康和建設實業股份有限公司（以下簡稱康和建設公司）應再給付上
訴人新台幣（下同）三百零四萬六千元及自九十年九月一日起至清償日止，按年率百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用均由康和建設公司負擔。
Ｂ、答辯聲明：駁回康和建設公司之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人八十八年七月間與被上訴人康和建設公司簽訂買賣契約後，除支付訂金
、簽約金及開工款四百六十萬外，八十九年十月十二日再繳付第二期款七十二萬元，共計五百三十二萬元。嗣後發現康和建設公司違約，未依原合約設計建築，始延後付款，並發函請求康和建設公司解決，詎康和建設公司均置之未理，之後始知系爭不動產於八十七年十一月二十五日即向萬通商業銀行（以下簡稱萬通銀行）設定抵押權債權四億二千零七十二萬二千四百元，並於九十年七月十三日移轉登記予訴外人 陳國雄 ，其復在九十年七月二十五日遭法院查封。故上訴人取得解約之權利，係在康和建設公司九十年八月二十日解約之前。依民法第二二六條規定，有解除權人因可歸責於自己之事由致所受領之給付物有毀損滅失，或其他情形（包括經法院查封）不能返還者，解除權消滅。康和建設公司解除權應已消滅，縱其行使解除權，依法應屬無效。況上訴人並未欠款未繳納，係因康和建設公司就系爭不動產為萬通銀行設定鉅額抵押權，系爭不動產已有權利瑕疵情形在先，嗣後並因之而遭查封，何能再催告上訴人繳納餘款？㈡信託法第十二條第一項前段固定有明文，惟後段則規定：「但基於信託前存在
於該財產之權利，因處理信託事務之權利或其他法律另有規定者不在此限。」系爭不動產移轉登記與陳國雄之時間為九十年七月十三日，而向萬通銀行設定抵押權債權四億二千零七十二萬二千四百元之時間則為八十七年十一月二十五日，即屬信託前存在於該財產之權利，自不在不得強制執行之範圍。臺灣高等法院九十年度抗字第三八一三號裁定理由：「‧‧‧系爭不動產已於查封登記前之九十年七月二十四日由抗告人信託登記與第三人陳國雄‧‧‧」，而認定系爭不動產屬第三人陳國雄所有，非被上訴人康和建設公司所有，故不許大安銀行查封云云，此正足証明上訴人主張康和建設公司已將買賣不動產移轉登記第三人，致發生給付不能情事，該裁定對上訴人反而有利，且依前開信託法第十二條第一項後段條文，債權人就信託登記前債務人（即信託人）所欠債務，對受託人名義之財產，並非不得強制執行。
乙、上訴人即被上訴人康和建設公司方面：
一、聲明：
Ａ、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。添㈡右廢棄部分，被上訴人甲○○第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。添㈢第一、二審訴訟費用由甲○○負擔。添
Ｂ、答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠前因大安商業銀行（以下簡稱大安銀行）就系爭不動產為錯誤之假扣押查封聲
請，並為查封登記，惟該查封程序業經台灣高等法院九十年度抗字第三八一三號裁定撤銷確定，是系爭不動產並無給付不能之情事，上訴人得依約為債之本旨而為給付。對造一再援引民法第二百六十二條主張上訴人解除權消滅與事實不符，因該條文係指有解除權人於受領給付物，因可歸責自己之事由，致所受領給付物毀損滅失，或有其他情形不能返還所受領之給付物之情形，此乃因解除權人既因上開情形不能返還所受領之給付物，則於解除權行使後，已然不能履行回復原狀之義務，如任由其行使，將有害於相對人之利益。本件上訴人雖有受領被上訴人甲○○金錢，惟上訴人所受領之金錢並無民法第二百六十二條所規定給付物有毀損滅失，致無法履行回復被上訴人而有害於被上訴人之情形，則本件自與民法第二百六十二條規定之要件不符。
㈡審酌違約金是否過高，應以被上訴人若能如期履行債務時，上訴人可得享受之
一切利益為衡量之標準。財政部核定之營利事業各業所得額標準及同業利潤標準，其係依據各業抽樣調查並徵詢各同業公會之意見而為核定，應足以衡量上訴人因被上訴人履約而得享受利益之依據。財政部核定九十年度之同業利潤標準中不動產興建及租賃業之淨利率均為百分之十二，故上訴人主張依系爭房地總價款之百分之十二，總計為三百六十五萬五千二百元，計算式：0000000×
0.12＝0000000即為上訴人因被上訴人履行契約所得享受之淨利益。㈢甲○○主張上訴人就系爭不動產為萬通銀行設定抵押權，該系爭不動產已有權
利瑕疵情形，故其可拒繳餘款云云。依兩造簽訂之土地房屋預定買賣契約書第十七條第一項規定：「乙方（即康和建設公司）因建築融資設定抵押權〈不含乙方代甲方（即甲○○）向金融機構貸款設定之抵押權，及乙方為擔保甲方繳付本約買賣價款所設定之抵押權〉均應負責於交屋前塗銷理清」，上訴人僅須於系爭不動產交屋前負責將因建築融資所設定之抵押權塗銷理清即可。系爭不動產係因信託契約之關係方移轉登記與陳國雄律師，非如對造所主張之單純移轉登記行為，且信託移轉登記之目的，無非在確保甲○○日後對系爭不動產產權之完整性，對造據此謂上訴人無權催告其給付餘款及於九十年八月二十日之解約不生效力等，洵屬無據。添理由
一、甲○○起訴主張其於八十八年七月二十三日向康和建設公司購買系爭土地房屋，已付價金五百三十二萬元，嗣發現該不動產於八十七年十一月二十五日即向萬通銀行設定抵押權債權四億二千零七十二萬二千四百元屬權利瑕疵，並於九十年七月信託登記為第三人陳國雄所有，且於九十年七月二十五日遭大安銀行查封屬給付不能，甲○○已於九十年八月三十日通知康和建設公司解除契約，爰依解除契約後回復原狀之法律關係提起本件訴訟，請求康和建設公司返還五百三十二萬元及自九十年九月一日起至清償日止按年息百之五計算之利息（原審判命康和建設公司應給付甲○○二百二十七萬四千元及自九十年九月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，甲○○對其敗訴部分提起上訴）。
二、康和建設公司則以：甲○○因積欠繳期款七十二萬元，業經康和建設公司於九十年七月四日函催甲○○繳納，因未獲置理，同年八月二十日康和建設公司依買賣契約之規定通知甲○○解除契約並沒收甲○○所繳交之價款作為違約金，甲○○已於同年月二十一日接獲解除契約之通知函，甲○○於債之關係消滅後始主張給付不能、解除契約並訴請返還價金，實無理由。大安銀行之錯誤查封，業經本院裁定撤銷假扣押裁定確定，康和建設公司並無給付不能之情事；另依兩造契約書之約定，康和建設公司僅須於交屋時塗銷抵押權之登記即可，並無權利瑕疵之可言，原法院所酌減之違約金不相當，損及康和建設公司之權益等語資為抗辯（本院按：康和建設公司對其敗訴部分亦提起上訴）。
三、兩造不爭執之事實：甲○○與康和建設公司於八十八年七月二十三日訂立房屋土地預定買賣合約書，以總價三千零四十六萬元承購系爭房地，並已繳付價金包括訂金三十萬元、簽約金二百五十萬元、開工款一百八十萬元、及第一、二期工程款各三十六萬元，共計五百三十二萬元。系爭房屋於八十九年十二月二十六日辦理第一次登記，並於九十年七月二十四日，將系爭不動產信託登記予訴外人陳國雄，原法院執行處於同年月二十五日依康和建設公司之債權人大安銀行聲請辦理假扣押。其間康和建設公司於九十年七月四日發函甲○○以甲○○尚積欠繳期款七十二萬元未繳，經催繳迄未置理，催告甲○○於五日內繳清積欠期款七十二萬元及配合辦理銀行貸款，甲○○已則於同日收受催告函；嗣康和建設公司於九十年八月二十日以甲○○未繳納上開款項已違約為由通知甲○○解除系爭契約，甲○○於同年月二十一日收受解約通知函；甲○○則係於同年八月三十日以系爭土地及建物業已經大安銀行查封，陷於給付不能為由，發函陳國雄及康和建設公司解除系爭契約等情；為兩造所不爭執，且有兩造所簽訂之房屋土地預定買賣合約書、土地及建物登記謄本、發票四紙、郵局存證信函及掛號郵件收件回執在卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造爭點之論述：甲○○主張已於九十年八月三十日發函解除買賣系爭契約，康和建設公司就收受解約函件固不爭執，惟辯稱：系爭契約早經康和建設公司於同年八月二十日通知解除契約，則本件首要爭點即在於康和建設公司解除契約是否合法。經查：
㈠依系爭契約第四條付款辦法約定，甲○○同意按附件一「付款期別明細表」繳
付，並於康和建設公司通知繳款期限內，以現金或即期支票逕向康和建設公司指定之金融機構專戶按期如數繳付，並約定如甲○○未依期限內繳付各期價款時，除依約定之遲延利息外，逾期十五日經康和建設公司催繳仍未一次全部繳清者，則視為甲○○違約，康和建設公司得不經催告逕行解除系爭契約。而按付款期別明細表所載及甲○○前揭主張，甲○○僅繳付訂金三十萬元、簽約金二百五十萬元、開工金一百八十萬元、外部鋁窗安裝完成三十六萬元、拆架完成三十六萬元，至於電梯安裝完成時應繳之三十六萬元、內部隔間粉刷完成時應繳付之三十六萬元部分，甲○○則尚未繳付。系爭建物已於八十九年十二月二十六日辦理第一次登記，則電梯、內部隔間粉刷應業已完成，甲○○依約即有繳付該二期之七十二萬元價款之義務，甲○○迄康和建設公司發函催告時，顯已逾期十五日以上仍未依康和建設公司所定五日期間繳清，則康和建設公司於九十年八月二十日發函解除系爭契約，自屬合法有據。至甲○○雖稱係因康和建設公司未依原合約設計建築始延後付款部分，並未舉證以實其說，自不足採。
㈡關於甲○○主張康和建設公司就系爭不動產為萬通銀行設定鉅額抵押權，系爭
不動產有權利瑕疵，其可拒繳餘款部分。依兩造簽訂之土地房屋預定買賣契約書第十七條第一項規定：「乙方（即康和建設公司）因建築融資設定抵押權〈不含乙方代甲方（即甲○○）向金融機構貸款設定之抵押權，及乙方為擔保甲方繳付本約買賣價款所設定之抵押權〉均應負責於交屋前塗銷理清」，是康和建設公司主張其僅須於系爭不動產「交屋」前負責將因建築融資所設定之抵押權塗銷理清即可，洵屬有據。甲○○以系爭不動產有抵押權之設定作為拒付分期款之抗辯，因系爭不動產尚未至最後之交屋階段（原審卷第二三頁），甲○○之抗辯顯然與契約書之約定不符，洵無可採，其進而據此抗辯康和建設公司無解除權可行使，更無理由。至於系爭不動產係因信託契約之關係方移轉登記與第三人陳國雄律師，信託之目的乃為了順利將系爭不動產登記予承購戶，有康和建設公司提出之信託契約書影本附卷可稽，況登記名義人陳國雄律師亦當庭表示只要甲○○依約繳款，系爭不動產可以塗銷抵押權並移轉登記為甲○○所有（本院九十一年十月二十四日筆錄）；再者，原法院所為准許假扣押裁定進而就系爭不動產進行查封登記，業經本院以九十年度抗字第三八一三號裁定撤銷該強制執行程序確定，是系爭不動產並無給付不能之情事。本院前揭裁定已敘明大安銀行之債權並不符合信託法第十二條第一項但書規定「信託前存在於該財產之權利，因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定」之情形，甲○○於本院另主張萬通銀行對系爭不動產得為強制執行，康和建設公司將陷於給付不能之狀態云云，惟萬通銀行事實上並未對系爭不動產為強制執行，甲○○之主張，洵屬無據。甲○○自不能因大安銀行錯誤之查封或抵押權人萬通銀行有聲請查封之權利，而解免其給付遲延之責任，甲○○之主張，委無可取。
㈢甲○○另又援引民法第二百六十二條主張康和建設公司之解除權消滅，然該條
文係指有解除權人於受領給付物，因可歸責自己之事由，致所受領給付物毀損滅失，或有其他情形不能返還所受領之給付物之情形，此乃因解除權人既因上開情形不能返還所受領之給付物，則於解除權行使後，已然不能履行回復原狀之義務，如任由其行使，將有害於相對人之利益。本件康和建設公司雖有受領甲○○之金錢，惟康和建設公司所受領之金錢並無民法第二百六十二條所規定給付物有毀損滅失，致無法履行回復而有害於甲○○之情形，本件與民法第二百六十二條規定之要件不符。
㈣康和建設公司於九十年八月二十日委託律師發函解除契約，甲○○於同年月二
十一日收受通知函，有回執在卷可稽（原審卷第五三頁），兩造之契約於斯時已解除。依系爭契約第十八條（三）約定：「甲方（即甲○○）如有違反本約任一條款規定時，乙方（即康和建設公司）得逕行解除本約，並依本約總價百分之二十計算之金額由乙方沒收作為懲罰性違約金，乙方如另有損害時並得要求甲方賠償。」甲○○既因未繼續繳交買賣價金七十二萬元而遭康和建設公司解除契約，則違約金額應為總價三千零四十六萬元之百分之二十即六百零九萬二千元，康和建設公司主張將甲○○已繳交價款共計五百三十二萬元，充作懲罰性違約金予以沒收，自屬有據。惟甲○○已給付之價金高達五百三十二萬元，兩造約定之違約金是否過高？按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，且審酌違約金是否過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。本院審酌甲○○原先均按期繳款，參考財政部核定九十年度之同業利潤標準中不動產興建及租賃業之淨利率均為百分之十二等一切情狀，認系爭房地買賣契約經解除時之懲罰性違約金應以其房地總價之百分之十二即三百六十五萬五千二百元（計算式：0000000×0.12＝0000000）為限方屬合理。甲○○請求康和建設公司返還之金額，於一百六十六萬四千八百元（0000000－0000000＝0000000）之範圍內，為有理由。甲○○係於九十年八月三十日委託律師通知康和建設公司解除契約，並請其於文到三日內退還已繳交之五百三十二萬元，康和建設公司在翌日即八月三十一收受通知函（原審卷第五十頁），從而遲延利息之部分，應自九十年九月四日起算。
五、綜上所述，康和建設公司主張解除契約為可採，甲○○於康和建設公司九十年八月二十一日解除契約以後，始於同年九月三十日為解除契約之意思表示，其解約之意思表示，自不生效。惟兩造之契約經康和建設公司解除後，康和建設公司依契約書之約定沒收甲○○所繳交之價款作為違約金，尚屬過高，本院爰依職權予以酌減如上所述。則甲○○本於契約解除後回復原狀之法律關係，請求康和建設公司給付五百三十二萬元，及自民國九十年九月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於一百六十六萬四千八百元及自九十年九月四日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，兩造陳明願供擔保請為准、免假執行之宣告，原判決分別諭知相當之擔保金額准許之，尚無不合。至於甲○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為康和建設公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。康和建設公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命康和建設公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，康和建設公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於甲○○上訴，請求康和建設公司再給付三百零四萬六千元及遲延利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件康和建設公司上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十五日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官游婷麟法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十二月二十八日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。