裁判字號：最高法院96年台上字第6546號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六五四六號上訴人甲○○
段44號乙○○
27巷22之2號5樓上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第四二六四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第四五七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知具有殺傷力之槍砲及彈藥係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈犯意，於民國九十四年一、二月間某日，在桃園縣中壢市○○路○○路旁，向綽號「道明」之不詳姓名人，購買可發射子彈具有殺傷力之改造手槍四支（如原判決附表編號一、二、三、五所示）及具殺傷力之制式子彈五顆、土造子彈六顆（如原判決附表編號十二、十三所示），放在其駕駛之七W-三六三八號小客車內，而未經許可予以持有。另上訴人乙○○亦明知具有殺傷力之槍砲及彈藥係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經許可，不得製造、持有，因渠曾於民國九十二、九十三年間，在不詳之道具店購買未具殺傷力之仿BERETTA廠M九型、仿BERETTA廠八四型等半自動手槍製造之金屬玩具手槍各一支、仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍共二支、彈殼、彈頭、改造槍管等物，乃基於製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，自九十四年八月上旬某日起，在新竹市○○街○○○巷對面甲○○所有貨櫃屋內，利用 蘇某 所有如原判決附表編號二０至二二及甲○○所有如該附表編號二六至四六所示之工具，分別以換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套、土造金屬槍機、土造金屬撞針之方法，將上開原未具殺傷力之金屬玩具手槍，製造成可發射子彈具有殺傷力之手槍；同時以組裝彈殼、彈頭及換裝火藥、底火之方法，將上開原未具殺傷力之玩具子彈、彈殼、彈頭等物，製成具有殺傷力之子彈。嗣於同年月十八日下午三時三十分許，經警在上址貨櫃屋內及甲○○所駕駛之上開小客車內查獲如原判決附表所示已製造完成具有殺傷力之手槍成品、子彈成品、制式子彈、已著手製造，但尚未製造完成之手槍半成品、子彈半成品及未具有殺傷力之手槍、子彈，另扣得如原判決附表所示之鑽床、電鑽、鑽頭、老虎鉗、固定式老虎鉗、砂輪機、活動扳手、斜口鉗、尖嘴鉗等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較刑法新舊規定後，改判依想像競合犯從一重仍論處甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，及論處乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。固均非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定乙○○基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於上開時地，分別以換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套、土造金屬槍機、土造金屬撞針及以組裝彈殼、彈頭，換裝火藥、底火之方法，除同時將上開原未具殺傷力之金屬玩具手槍、子彈製造成可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈成品外，另在查獲現場，並扣得蘇某已著手製造，但未完成之手槍、子彈半成品及未具殺傷力之手槍、子彈等情。如果無誤，則乙○○基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈犯意，已著手製造，但未完成之改造手槍、子彈半成品及未具殺傷力之槍彈部分，自應分別成立槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第一項之製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂及同條例第十二條第五項、第一項之製造子彈未遂二罪名。此部分已經檢察官起訴在內（見一審卷第二、三頁），並為原審於判決事實認定、記載明確，乃於理由內未予併論，應有已受請求之事項未予判決之違法。且該改造手槍、子彈半成品及未具殺傷力之槍彈係蘇某已著手製造，但未完成之改造槍彈，既為原判決事實認定無訛，此部分應分別成立上開二未遂罪責，乃原判決嗣於論罪理由內復以其附表編號四、七、十一、十四、十六無殺傷力之改造槍枝、子彈（或其半成品）因未構成犯罪，乃不予宣告沒收。此與上開事實認定不相符合，亦有判決理由矛盾之違法。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內扼要說明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決理由係以共同被告乙○○警詢之供證，資為甲○○未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造槍彈犯罪論據之一。然該共同被告就甲○○而言，本具有證人性質，其警詢之供證，屬被告以外之人審判外陳述，依上開規定，原則上應無證據能力。原判決於理由內對乙○○警詢之審判外陳述，究如何具備上開例外得為證據之情形，則未置一詞，加以說明，乃採之為甲○○部分科刑判決之基礎，其採證違背證據法則，且有判決理由不備之違誤。㈢、依槍砲彈藥刀械管制條例第五條、第四條第二項前段規定，其第四條第一項第一、二款所定槍砲、彈藥之主要組成零件，凡經中央主管機關公告者，同屬未經許可，不得製造、販賣……及持有之禁制物品。同條例第十三條並對該經公告之槍砲、彈藥主要組成零件，未經許可而製造、販賣、持有等行為，亦設有刑事處罰規定。依原判決事實欄記載，甲○○未經許可，而持有可發射子彈具殺傷力之改造槍、彈，除上開論罪部分外，另其附表編號二三、
二四、二五所示改造槍管、手槍滑套及槍機座，亦屬 林某 持有之物，此部分似屬手槍之主要組成零件，倘經槍砲彈藥之中央主管機關公告，自屬未經許可不得持有之禁制物品。且此與甲○○上開論罪部分，乃渠以一行為同時所犯，亦為該論罪部分起訴效力所及，基於公平正義之維護，對之自有查明審究必要。原審對其是否屬經公告之手槍主要組成零件，未加調查審認，應有證據調查職責未盡之違誤。㈣、乙○○除於警詢供稱伊於九十四年八月十二日有看見甲○○在其經查獲之貨櫃屋內改造槍械，係將道具槍拆卸下，換上經改造之槍管及零件等語外， 渠嗣 於偵查中以證人身分到庭結證，亦稱伊與甲○○先前確有在該貨櫃屋內改造槍枝，二人一起研究，查獲之改造槍彈工具係伊與林某二人共用，伊本來想約林某一起向警報繳，但尚未報繳，即遭查獲。迨於第一審法院受理檢察官對其羈押之聲請，而為訊問時，復坦認伊係與甲○○共同討論（指改造槍彈之事），且陳述伊警詢所稱在貨櫃屋內看見林某改造槍枝之供詞屬實，伊平常與林某口頭研究如何改造槍枝，九十四年八月十二日伊帶自己改造之槍管去林某之貨櫃屋，問其可否用，林某就將槍管裝到其自己的道具槍上等語，即甲○○於該次訊問時，亦坦承蘇某確曾將已車通之槍管帶去其貨櫃屋，因蘇某裝不上去，伊就拿來看等語（見偵卷第十五頁、第八十九、九十頁、一審聲羈卷第六、七頁、第十頁）。參以九十四年八月十八日警方前往甲○○之貨櫃屋查獲時，林某適自其內走出，而扣案之改造手槍、子彈成品、半成品及改造工具等物係隨意擺放在該貨櫃屋內之地上、茶几上、下、沙發，或置物櫃內，一望即知，此除經上訴人二人於警詢一致供承屬實外，且有查獲現場照片足憑（見偵卷第三十八頁至第五十一頁）。似徵乙○○所為上開不利甲○○之供述，尚非全然無憑。且甲○○縱未與乙○○共同改造槍彈，然依上開查獲時貨櫃屋內現場情狀，渠復不時在該處出入，則對蘇某在該處改造槍彈之情，能否謂無所認識？如否， 渠明 知竟提供該貨櫃屋及如原判決附表所示為數甚多之改造工具予蘇某改造槍彈，主觀上似不無助成其犯罪之幫助犯意。乃原判決徒以乙○○於偵查中未明白說明甲○○如何製造槍彈，且嗣於第一審審理時一度否認有看見林某換裝槍管之證詞，遂將其先前所為不利之供述，予以摒棄不採，已嫌速斷。且就上開不利之卷證，未一併詳酌勾稽，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人二人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月六日
Ｋ