裁判字號：最高法院96年台上字第6608號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六六０八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月六日第二審判決（九十五年度上訴字第二０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一０四五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 郭宗隴 、向 詠潔 及年籍姓名不詳綽號「 立哥 」之成年男子，共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，約定由「立哥」提供製造甲基安非他命所需原料，並指導郭宗隴製造甲基安非他命之方法，由「立哥」支付製毒報酬予上訴人、郭宗隴、 向詠潔 三人，報酬之計算係由「立哥」先取回製造完成之甲基安非他命四分之三，所餘四分之一甲基安非他命成品則交由「立哥」處理後，再由「立哥」將處理所得支付予郭宗隴作為報酬，郭宗隴則將所得報酬與上訴人、向詠潔平分。民國九十三年十一月三日，郭宗隴囑甲○○、向詠潔駕車同往高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號，由向詠潔出面向不知情之 林方月娥 租用上址房屋，充作製造甲基安非他命之場所，另由郭宗隴偕同上訴人依「立哥」之指示，購買如原判決附表四所示之器具設備，再由郭宗隴、上訴人、向詠潔共同協力，將上開器具設備搬入上址二樓房間，由上訴人協助攪拌及操作搖擺機，而與向詠潔共同協助郭宗隴製造甲基安非他命。自九十三年十二月間某日起，郭宗隴與上訴人、向詠潔等人在上址，以如原判決附表四所示之器具將「立哥」所提供之麻黃素，於每公斤中加入氫氧化鈉、硫酸鋇各一瓶混入可樂桶內，放在搖擺機上搖擺後產生熱，取出後加入一包鹽加熱至八十度，冷卻後放置冰箱結晶，製造成結晶固態狀之甲基安非他命成品。嗣於九十四年一月初某日，郭宗隴將製成之甲基安非他命九公斤成品交付予「立哥」，惟因純度欠佳遭「立哥」退貨，而無法依約給付上訴人、向詠潔前所約定之報酬，上訴人、向詠潔因未能自郭宗隴取得約定之報酬，而分別於九十四年一月十日、九十四年一月十二日即先行離去上址。而郭宗隴已於上開製造甲基安非他命期間，分別支付新台幣（下同）十餘萬元之報酬予上訴人、向詠潔。嗣於九十四年一月十九日下午四時三十分許，向詠潔因不滿未獲約定之報酬而向警方提出檢舉，警方據報前往上址搜索而在現場自小客車內，查獲郭宗隴甫製成欲交予「立哥」之甲基安非他命二小包（驗前含空包裝袋毛重約一公斤），並另在上址屋內查扣用以製造甲基安非他命所用之器具設備，及甲基安非他命成品及半成品（詳如原判決附表一至四所示）。嗣依郭宗隴之供述而查悉上訴人上開犯行等情。因而維持第一審論處上訴人共同製造第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑證人郭宗隴於偵查中不利上訴人供述各情（原判決第五頁第二十二行至第六頁第三行），為其主要論據之一。然上訴人否認郭宗隴上開供述各情係屬事實，而稽諸檢察官於八十四年一月二十日及九十四年二月二十四日，先後二次訊問郭宗隴時，均未依法令郭宗隴具結（九十四年度偵字第二七０七號卷第二至四頁、第二十六至二十八頁）。乃原判決未詳予說明郭宗隴於檢察官偵查中未經具結供述各情，其何以得仍採為不利上訴人認定之證據之理由，逕以證人郭宗隴於檢察官偵查中向檢察官所為之供述，經查並無顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，亦得採為證據等情，即採郭宗隴於檢察官偵查中上開供述各情，為不利上訴人認定之依據，尚嫌理由欠備，而有未合。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，凡供犯上開之罪所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，並不以扣案者為限，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。原判決於事實欄認定記載：郭宗隴已於上開製造甲基安非他命期間，分別支付十餘萬元之報酬予上訴人、向詠潔（原判決第二頁第二十四至二十六行）；於理由欄論述說明郭宗隴供稱：……製造甲基安非他命期間伊曾給付向詠潔安家費，又不定期給付上訴人五千元或一萬元不等之報酬，合計給付向詠潔、上訴人各十幾萬元（原判決第六頁第十二至十四行、第十三頁第一至三行）等情，苟俱屬無訛，則原判決就上訴人共同製造甲基安非他命而自共犯郭宗隴所取得之報酬十幾萬元，是否為其因犯本件之罪所取得之財物？如是，何以未依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未說明其理由，尚有未洽。㈢、沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，故毒品危害防制條例第十八條第一項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。原判決於事實欄認定記載：……嗣於九十四年一月初某日，郭宗隴將製成甲基安非他命九公斤成品交付予「立哥」，惟因純度欠佳遭「立哥」退貨，而無法依約給付上訴人、向詠潔前所約定之報酬，上訴人、向詠潔因未能自郭宗隴取得約定之報酬，而分別於九十四年一月十日、九十四年一月十二日即先行離去（原判決第二頁第十九至二十四行）。於理由欄論述說明郭宗隴供稱：……嗣因伊與上訴人、向詠潔首次製成之甲基安非他命成品九公斤純度不足遭退貨，未能如期獲得報酬，上訴人遂於九十四年一月十日自上址離去（原判決第六頁第十六至十八行）；上訴人於九十四年一月初，與郭宗隴、向詠潔製成首批甲基安非他命成品九公斤後，因成品純度不足而遭退貨，未能如期取得報酬，上訴人遂於九十四年一月十日，先行自高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號之製毒場所離去之事實，業據郭宗隴證述明確，是上訴人就郭宗隴於遭退貨後再自行製造甲基安非他命（即如原判決附表一、二所示之甲基安非他命成品）部分，並未再參與製造（原判決理由欄貳、二、㈤）；上訴人與綽號「立哥」之成年男
子、郭宗隴、向詠潔，就製造完成甲基安非他命成品九公斤部分（未扣案），有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯（原判決第十四頁第二十六行至第十五頁第一行）等情，苟俱屬無訛。則其是否認定上訴人與郭宗隴、向詠潔、綽號「立哥」者，僅共同製成九公斤之甲基安非他命且未經查獲扣案，而如原判決附表一至三所載之甲基安非他命成品及半成品，係郭宗隴於上訴人離去後始另行製造，上訴人就該部分與郭宗隴並無犯意聯絡及行為分擔？則如原判決附表一至三所示之甲基安非他命成品及半成品，其是否全部與上訴人就本件共同製造甲基安非他命之犯行有所關聯，而得在上訴人罪刑下全部併予宣告沒收，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕維持第一審將如原判決附表一至三所示之甲基安非他命成品及半成品，併於上訴人罪刑項下全部諭知沒收之判決，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，有欠允當。㈣、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀之」，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定。至於所稱「查獲」之毒品，則係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言，並不以經扣押者為必要，倘未能證明該毒品業已滅失，即應依上開特別規定，諭知沒收並銷燬之。原判決於事實欄認定記載：……嗣於九十四年一月初某日，郭宗隴將製成甲基安非他命九公斤成品交付予「立哥」，惟因純度欠佳遭「立哥」退貨，而無法依約給付上訴人、向詠潔前所約定之報酬，上訴人、向詠潔因未能自郭宗隴取得約定之報酬，而分別於九十四年一月十日、九十四年一月十二日即先行離去（原判決第二頁第十九至二十四行）；於理由欄論述說明：上訴人與綽號「立哥」之成年男子、郭宗隴、向詠潔，就製造完成甲基安非他命成品九公斤部分（未扣案），有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯（原判決第十四頁第二十六行至第十五頁第一行）等情，苟俱屬無訛，則上訴人與郭宗隴、向詠潔、綽號「立哥」者，所共同製造完成之甲基安非他命九公斤是否未經扣案，則除能證明該九公斤甲基安非他命業已滅失外，即應依上開特別規定諭知沒收並銷燬之。乃原判決就該九公斤甲基安非他命未依上開規定予以諭知沒收銷燬，復未說明其何以不為諭知沒收銷燬之理由，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月七日
Ｋ