臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第2477號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2477號刑事判決

裁判日期：民國98年12月14日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2477號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1241號中華民國98年10月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第1577號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例規範之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國97年11月間某日，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號之住處內，無償轉讓僅可供施用1次之微量甲基安非他命予其友人 費錫麗 施用1次。嗣於98年2月10日上午9時30分許，經警方持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，至彰化縣○○鄉○○村○○路○○號居處搜索，查獲乙○○、費錫麗、 巴帝 （泰國籍），並扣得乙○○所有但無積極證據可資證明係供本案轉讓所用之第二級毒品甲基安非他命3包（毛重0.7公克）、甲基安非他命吸食器1組、甲基安非他命殘渣袋6只、塑膠斜口剷管3枝、手機2只等物（另乙○○所犯施用第二級毒品犯行，經裁定送觀察勒戒後，評定無繼續施用毒品傾向，於98年6月29日執行出所）。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人費錫麗於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。被告乙○○雖經合法傳喚，無正當之理由不到庭，然經本院將上開證人筆錄於審理時依法進行調查程序，則該證人費錫麗於偵查中之陳述，依法即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之銓昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、頭髮1束照片、尿液編送與姓名對照表各1份，為檢察官視案件之需要而概括囑託機關鑑定，鑑定機關提出之書面報告、附件，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業經被告於偵訊及原審審理時供認不諱，核與證人費錫麗於偵訊中具結證述之情節相符（見98年度偵字第1577號卷第13至14頁），及經法警剪取證人費錫麗之頭髮送請銓昕科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告、頭髮1束照片、尿液編送與姓名對照表各1份在卷可憑（見98年度毒偵字第405號卷第19至21頁）。是被告前揭自白核與事實相符，堪予採信，本案事證已臻明確，被告前揭犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥。次按甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告轉讓甲基安非他命之行為，亦合於該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定。然藥事法第83條第1項之「明知為偽藥或禁藥，而轉販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」規定，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。又轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定甚明。經查，被告無償轉讓證人費錫麗施用之禁藥甲基安非他命之數量，依被告於原審審理中供稱：轉讓之數量不多，僅可供施用一次等語，及證人費錫麗於偵查證稱：其於97年11月間某日，向被告拿過甲基安非他命，至今才使用過一次等語（見98年度偵字第1577號卷第14頁），是依本案卷證資料所示，被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人費錫麗之數量非多，約供1次施用之數量，且衡諸施用甲基安非他命之人，通常施用1次之劑量，當不致達淨重10公克，是本件既無證據可資證明被告轉讓禁藥甲基安非他命達淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（二）原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟⑴藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，原判決犯罪事實欄敘明甲基安非他命係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得「持有」，於理由欄敘明「被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥之行為，應為轉讓之行為所吸收，不另論罪。」（見原審判決第1頁、第3頁），則有適用法則不當之違法（最高法院98年臺上字第5362號判決意旨參照）。⑵本案既因藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，為後法且為重法，應優先適用轉讓禁藥罪處罰，則屬於前法、輕法之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，其之最輕本刑為有期徒刑六月，在量定宣告刑，不得低於該較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，以免科刑偏失，乃當然之解釋，原審未能慮及上情，僅量處被告有期徒刑三月，其科刑尚有未洽。是檢察官上訴意旨認原審判決有量刑過輕之不當等語，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
（三）爰審酌被告轉讓禁藥之行為，助長禁藥、毒品流通，致生危害於他人身體健康，實屬不該，惟念其因基於與證人費錫麗之朋友情誼而轉讓禁藥甲基安非他命，轉讓數量非多，約為施用1次之數量，且被告犯後尚能坦承犯行，及時悔悟，再參酌被告未曾有犯罪記錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其素行尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
（四）另扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（毛重0.7公克）、甲基安非他命吸食器1組、甲基安非他命殘渣袋6只、塑膠斜口剷管3枝、手機2只等物，雖為被告所有之物等情，據被告供述在卷，其查扣之時間為98年2月10日上午9時30分許，與被告轉讓禁藥甲基安非他命之時間97年11月間某日，相距逾二月，難認係供本案轉讓禁藥所用之物，復無其他積極證據可資證明係供本案轉讓所用，與本案不具有關連性，自不得於本案宣告沒收。另扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（毛重0.7公克），業經臺灣彰化地方法院以98年聲字第1656號裁定單獨宣告沒收等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可按，均併予敘明。
四、被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年12月14日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官楊真明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國98年12月14日附錄本判決論罪科刑法條藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項、第6項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。