臺灣臺中地方法院112年度訴字第378號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院112年訴字第378號刑事判決

裁判日期：民國112年07月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決112年度訴字第378號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告朱俊安選任辯護人謝尚修律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第37216號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。
犯罪事實
一、乙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣或持有純質淨重5公克以上，竟與真實姓名及年籍均不詳，綽號「 阿生 」之成年男子分別為下列行為：
㈠乙○○與「阿生」共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之
犯意聯絡，由「阿生」於不詳時間，在不詳地點，利用微信及臉書暱稱「美団专业代儲（營）」之帳號，散布毒品交易訊息。嗣 鄭程元 於民國111年8月27日晚上10時25分前某時，透過臉書瀏覽上開訊息後，即以facetime及iMessage與「阿生」聯繫，談妥以新臺幣(下同)4000元購買2公克之第三級毒品愷他命。雙方談妥後，乙○○則依「阿生」之指示拿取毒品，並於111年8月27日晚上10時25分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱甲車)前往臺中市○○區○○○街000號與鄭程元碰面，並交付第三級毒品愷他命1包予鄭程元，而完成此次交易，然購毒價金4000元則暫予賒欠，尚未給付。
㈡乙○○與「阿生」共同基於意圖營利販賣第三級毒品及混合兩
種以上毒品之第三級毒品之犯意聯絡，由「阿生」以前揭方式散布毒品交易訊息。適無購毒真意之警員於111年8月31日執行網路巡邏時，在微信發現上開訊息，遂喬裝買家與「阿生」聯繫，談妥以9000元購買2公克之第三級毒品愷他命，及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包6包。雙方談妥後，乙○○則依「阿生」之指示拿取毒品，並利用微信與喬裝買家之警員確認交易時、地，復於同日晚上8時8分許，駕駛甲車至臺中市○○區○○路000號之統一超商順太店前，於喬裝買家之警員上車進行交易時，旋為埋伏員警當場逮捕，並扣得附表所示之物，致此次交易未能得逞。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告乙○○及辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。而本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均具有證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不
諱(見偵卷第19-27、89-91、197-198頁、本院卷第48、89頁)，核與證人鄭程元於警詢之陳述及偵查中之具結證述大致相符(見偵卷第129-133、187-188、215-217頁)，並有員警職務報告暨證人鄭程元之iMessage及微信對話紀錄翻拍照片(見偵卷第105-113頁)、員警與被告之微信對話紀錄截圖及對話譯文(見偵卷第41-42、49-53頁)、甲車詳細資料報表(見偵卷第81頁)、附表編號10所示手機之微信帳號、對話紀錄、備忘錄畫面及販毒廣告翻拍照片(見偵卷第45-48、55頁)、臺中市政府警察局太平分局111年8月31日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片(見偵卷第31-37、43-45頁)存卷可考，及附表二所示之物扣案可憑，被告於本院審理中復供稱：附表二編號1至9所示之物都是我準備要販賣的毒品；編號10、11所示手機則均供我與「阿生」聯繫使用；編號12是員警佯裝購毒之款項等語(見本院卷第48頁)，且附表編號1至3所示之物，經送驗認均含第三級毒品愷他命成分；編號4至9所示之物，經送驗則均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情，有衛生福利部草屯療養院111年9月8日草療鑑字第1110900003號、111年9月12日草療鑑字第1110900004號鑑驗書在卷可考(見偵卷第153-159頁)，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告於本院審理中自承其就犯罪事實欄㈠所示交易，待購毒
者付款後，即可獲得300元之報酬；就犯罪事實欄㈡所示交易若交易成功，則可獲得1000元之報酬等語（見本院卷第48頁），是被告係基於營利意思，而與「阿生」共同為本案販賣第三級毒品、混和兩種以上毒品之第三級毒品之犯行，則被告均有從中賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑㈠ 查愷 他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為
毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重5公克以上、販賣。故核被告就犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣混合兩種以上毒品之第三級毒品未遂罪。其於犯罪事實欄㈡所示時、地，持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告就犯罪事實欄㈠所示犯行，於販賣前持有之第三級毒品，依卷內現存事證，尚難認已達同條例第11條第5項規定之純質淨重5公克以上，是此部分之持有第三級毒品行為，核屬不罰行為，無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。
㈡被告與「阿生」間，就本案犯行具犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢被告於犯罪事實欄㈡所示時、地，同時販賣第三級毒品愷他
命及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣混合兩種以上毒品之第三級毒品未遂罪。
㈣刑之加重減輕
⒈被告於犯罪事實欄㈡所示時、地，販賣混合兩種以上毒品
之第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案犯行，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，業如前述，爰均依上開規定減輕其刑。
⒊被告就犯罪事實欄㈡所示犯行，已著手於販賣行為之實行
，惟因警方自始即無購買毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後遞減輕之。
⒋辯護人雖替被告辯護稱：請審酌被告年紀尚輕，始終坦承
犯行，態度良好，且本案販賣次數僅2次，被告亦均未取得任何報酬，犯罪情節輕微，對社會所生危害非重，請依刑法第59條之規定酌減其刑等語(見本院卷第57、90-91頁)。惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院102年度台上字第3444號判決意旨參照）。經查被告本案販賣毒品之次數雖僅2次，然查獲之毒品數量非微，且販賣第三級毒品為重大犯罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，經分別適用前揭規定減輕或先加後遞減其刑後，最輕分別得量處有期徒刑3年6月、1年10月。衡酌被告販賣第三級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有量處上開減輕後之刑度仍過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年紀尚輕，不思循正途
賺取金錢，明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且第三級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與「阿生」共同為本案犯行，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取；另考量被告本案販賣之毒品數量、次數、價格、參與程度及角色，及犯罪事實欄㈡所示犯行因未遂致犯罪造成之損害並未擴大；兼衡被告坦承犯行之犯後態度、犯罪手段，及其自述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第89頁）等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，及參酌其各次犯罪之犯罪類型、行為態樣、時間間隔、手段、動機、侵害法益種類等一切具體情狀，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示㈥辯護人雖替被告辯護稱：被告並無任何前科，本案僅為偶發
性犯罪，非以犯罪為生，日後絕不再犯；又被告犯後態度良好，且有穩定工作，請予被告緩刑之宣告等語(見本院卷第6
3、90頁)。惟第三級毒品近年來於我國日漸氾濫，且濫用毒品情形亦有年輕化之趨勢，販賣第三級毒品罪之罪質及可罰性均屬非輕，被告明知第三級毒品之危害，仍為本案犯行，審酌被告本案所為業已違反國家嚴懲之毒品禁令，對整體法規範之對抗性非輕，且其販賣第三級毒品於客觀上均已實際完成毒品交易之合意，僅犯罪事實欄㈡所示犯行，因購毒者警員實無購買之真意而僅止於未遂，其情狀相較於一般類似案件而言，非屬情節特別輕微，此外復無其他足認上開宣告刑以暫不執行為適當之事由，為使被告確實記取教訓，遂認不宜給予緩刑；況刑法第74條第1項規定緩刑要件中所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，雖係以各該罪之宣告刑為基礎，然尚須經由併罰程序，以定出該案之最終應執行之刑，故執行刑可謂係最終宣告刑，且因只有執行刑才有具體刑罰實現作用，是上開緩刑要件，須各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑亦為2年以下有期徒刑者，始足當之，倘各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，惟所定之應執行刑若逾有期徒刑2年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑(最高法院110年度台上字第4393號判決要旨可參)。被告就犯罪事實欄㈠所示犯行之宣告刑及本案所犯2罪所定應執行刑均已逾2年，參諸上開說明，顯不符合宣告緩刑之要件，自無從宣告緩刑。
四、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。
㈡扣案如附表二編號1至9所示之物，經送驗分別含有第三級毒
品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情(詳附表二「備註」欄所示)，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可稽，均屬違禁物，且上開物品均為被告本案與喬裝購毒者之員警交易之毒品，此經被告於本院審理中陳述明確(見本院卷第48頁)，並有警方查獲之現場蒐證照片在卷可證（見偵卷第43-44頁），爰均依刑法第38條第1項規定，於犯罪事實欄㈡所示罪刑項下宣告沒收。另盛裝上開毒品外包裝，因難以與毒品完全析離，應一併沒收。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，自毋庸宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號10、11所示手機均為被告所有，並供其與
「阿生」聯繫使用等情，業據被告於本院審理中供述明確(見本院卷第48頁)，並有附表編號10所示手機之微信帳號、對話紀錄、備忘錄畫面及販毒廣告翻拍照片在卷可考(見偵卷第45-48、55頁)，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。且為免重複宣告沒收，僅於其末次犯行之罪刑項下宣告沒收之。
㈣被告就犯罪事實欄㈠所示犯行，尚未收受購毒者鄭程元交付
之價款，亦未獲得任何報酬等情，業據被告於本院審理中供述明確(見本院卷第頁)，核與證人鄭程元於警詢之陳述相符(見偵卷第216頁)，自無從宣告沒收犯罪所得。另扣案如附表二編號12所示現金，為警方佯裝購毒者，以誘捕偵查之辦案技巧，於犯罪事實欄㈡所示時、地，向被告購買毒品使用，該款項係供調查證據使用之工具，並非販毒之對價，故亦毋庸宣告沒收犯罪所得。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年7月13日
刑事第十三庭審判長法官邱志平
法官劉依伶
法官黃世誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宏賓中華民國112年7月13日附表一編號犯罪事實主文1如犯罪事實欄㈠所示乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。2如犯罪事實欄㈡所示乙○○共同犯販賣混合兩種以上毒品之第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1至11所示之物均沒收。附表二編號扣案物品備註1晶體1包（驗前淨重1.6776公克，驗餘淨重1.6348公克）⒈經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認含第三級毒品愷他命成分。⒉宣告沒收。2晶體1包（驗前淨重1.7223公克，驗餘淨重1.6813公克）⒈經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認含第三級毒品愷他命成分。⒉宣告沒收。3晶體1包（驗前淨重3.7251公克，驗餘淨重3.6084公克）⒈經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認含第三級毒品愷他命成分。⒉宣告沒收。4滿版ED虎圖案包裝毒品咖啡包1包（驗前淨重：1.1027公克，驗餘淨重：0.5651公克）⒈為已開封標示「LOVE」紅色包裝，內含橙色粉末，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。⒉宣告沒收。5滿版ED虎圖案包裝毒品咖啡包1包（驗前淨重：1.2390公克，驗餘淨重：0.6275公克）⒈為標示「LOVE」紅色包裝，內含橙色粉末，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。⒉宣告沒收。6BURBERRY圖案包裝毒品咖啡包1包（驗前淨重：4.3116公克，驗餘淨重：2.1030公克）⒈為已開封黑色包裝，内含黃色粉末，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。⒉宣告沒收。7SWAG熊圖案包裝毒品咖啡包1包（驗前淨重：2.3575公克，驗餘淨重：1.5655公克）⒈為已開封標示「SWAG」白色包裝，内含紫色粉末，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。⒉宣告沒收。8SWAG熊圖案包裝毒品咖啡包1包（驗前淨重：3.2279公克，驗餘淨重：1.2485公克）⒈為標示「SWAG」白色包裝，内含綠色粉末，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。⒉宣告沒收。9SWAG熊圖案包裝毒品咖啡包1包（驗前淨重：2.3203公克，驗餘淨重：1.1582公克）⒈為標示「SWAG」白色包裝，内含綠色粉末，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。⒉宣告沒收。10IPHONE手機1支（IMEI：00000000000000、含門號+00000000000號SIM卡1張）⒈被告所有，供其為本案犯行所用。⒉宣告沒收。11IPHONE手機1支（IMEI：00000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張）⒈被告所有，供其為本案犯行所用。⒉宣告沒收。12現金新臺幣9000元⒈為員警偵查之工具。⒉不予宣告沒收。①編號1至3所示之物經送衛生福利部草屯療養院鑑驗純質淨重，認第三級毒品愷他命驗前總純質淨重5.4364公克。②編號4至9所示之物經送衛生福利部草屯療養院鑑驗純質淨重，認第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重1.0550公克。附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。