臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第1311號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1311號刑事判決

裁判日期：民國92年09月10日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一三一一號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴緝字第七號中華民國九十二年五月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二三三八一號、第二三三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年，小西瓜刀貳把、膠帶貳捲、口罩壹個、手套貳雙、安全帽壹頂，均沒收。
事實
一、乙○○曾有違反麻醉藥品管理條例前科，與 黃俊銘 （涉犯強盜罪部分，另案經原審判處有期徒刑十二年確定，現在執行中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）九十年十月三日上午十一時五十分許，由黃俊銘提供其所有，且為後述強盜犯行所需之西瓜刀二把、安全帽二頂、口罩一個、手套二雙及膠帶二捲後，再分由二人各持上開客觀上對人之生命、身體及安全構成危害，客觀上足供兇器使用之小西瓜刀一把，再分別由乙○○頭帶全罩式、黃俊銘頭帶半罩式之安全帽及口罩一個，二人均手戴黑色手套各一雙及攜帶膠帶二捲等物，進入高雄市○○區○○○路○○○號當時仍在營業中之「箱根卡拉０Ｋ」店內，其等先以小西瓜刀脅迫店內員工丙○○、甲○○二人，並控制其等行動自由，再以膠帶綑綁之強暴方法，致使丙○○、甲○○二人不能抗拒後，取走丙○○所有之現金新台幣（下同）一萬五千元、諾基亞牌行動電話一支、汽車鑰匙一串、黑色皮夾一個（內有汽、機車行照、身分證、健保卡、購物卡、醫院掛號證、終身學習卡、各一張、面額三百元之消費禮券一張、電話卡二張）、化粧品一組及紫色透明皮包一個等物，得手後，現金部分由乙○○、黃俊銘二人朋分花用，乙○○、黃俊銘事後將上開做案用之二把小西瓜刀拿至乙○○位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處之廚房藏放，安全帽、膠帶、口罩、手套及其他被取走之財物，由黃俊銘帶走，黃俊銘則將上開用剩之膠帶二捲、口罩一個、黑色手套二雙及前開丙○○所有除現金外被取走之財物棄置於高雄市○○區○○○路○○○號「宏國超商」旁垃圾桶內。
二、嗣於九十年十月三日下午三時許，為警循線在高雄市○○區○○○路○○○號黃俊銘住處，查獲黃俊銘，並扣得其所有供為強盜「箱根卡拉ＯＫ」時所戴之安全帽一頂，又在黃俊銘身上起獲丙○○所有之現金三千元；旋由黃俊銘帶同警方於同日下午四時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號乙○○住處廚房起出上開做案用之小西瓜刀二把；接著黃俊銘又帶同警方至高雄市○○區○○○路○○○號「宏國超商」旁垃圾桶內，再起獲同為黃俊銘所有，與乙○○二人共同強盜「箱根卡拉０Ｋ」時所使用之膠帶二捲、口罩一個、黑色手套二雙及前開丙○○所有除現金外被取走之財物。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承與黃俊銘共同於右揭時、地，分持小西瓜刀各一把，再各頭戴安全帽、口罩一個、黑色手套及膠帶等物，進入「箱根卡拉０Ｋ」店內等情不諱，然辯稱：我只有把風，沒有下手強盜，且我未分得分文等語。惟查：被告與共犯黃俊銘確實有各持一把小西瓜刀進入「箱根卡拉０Ｋ」店，且以小西瓜刀脅迫店內員工即被害人丙○○、甲○○二人，並控制其行動後，再以膠帶綑綁之強暴方法致使不能抗拒後，取走被害人丙○○所有之現金一萬五千元、諾基亞牌行動電話一支、汽車鑰匙一串、黑色皮夾一個（內有汽、機車行照、身分證、健保卡、購物卡、醫院掛號證、終身學習卡、各一張、面額三百元之消費禮券一張、電話卡二張）、化粧品一組及紫色透明皮包一個等事實不諱，業據被告乙○○於原審審理時供承不諱（見原審卷第四十頁），核與原審同案被告黃俊銘迭於警、偵訊、原審審理中及本院調查時證述之情節大致相符，且經證人即被害人丙○○、甲○○於警訊、偵查、原審及本院調查時證述甚詳，並有前開如犯罪事實欄所示，被告乙○○與黃俊銘強盜「箱根卡拉ＯＫ」之作案工具扣案可資佐證，復有業經前揭被害人領回前開查獲物品之贓物認領保管單附卷可稽，足見被告於本院所辯僅在門口把風等語，顯係卸責之詞，不足採信。何況被告縱使僅手持小西瓜刀，頭戴全罩式安全帽擔任把風，其與黃俊銘對於強盜之犯行，二人間既事先有所謀議，由被告負責把風，黃俊銘則負責入內為強盜行為，被告把風之行為亦為強盜罪之構成要件行為，其行為亦無解免強盜罪之成立。本件事證明確，被告強盜犯行，洵堪認定。
二、按被告乙○○犯罪後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日經總統以華總一義字第０九一０００一五０八０號公布廢止；刑法增訂、修正條文亦於同日，經總統以華總義字第０九一０００一五一一０號公布，並均自同年二月一日發生效力。按懲治盜匪條例為修正前刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，二法比較適用時，應適用懲治盜匪條例。另懲治盜匪條例之廢止，與刑法相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於同日公布，其立法目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖廢止，但因廢止前後，被告行為自行為時至裁判時止，均有刑罰規定，該條例之廢止，仍屬刑法第二條第一項所稱之行為後法律有變更之情形，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關法條之餘地。故被告乙○○之強盜行為，法院於九十一年二月一日以後裁判時，依刑法第二條第一項規定，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法相關條文予以比較適用。至被告行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用問題，合先敘明。按廢止前之懲治盜匪條例第五條第一項第一款（法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒），與修正後刑法第三百三十條第一項（法定刑為七年以上有期徒刑）比較結果，以修正後之刑法第三百三十條第一項規定，有利於被告，因此，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後刑法第三百三十條第一項處斷。
三、查扣案之小西瓜刀，對人之生命、身體及安全構成危害，客觀上足供兇器使用，被告乙○○攜帶兇器小西瓜刀強盜，核被告所為，係犯修正後刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜之加重強盜罪。被告乙○○與黃俊銘二人彼此間，就上開強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告乙○○與黃俊銘二人均係同時對二名被害人實施強盜行為，其係以一強盜行為同時觸犯同種加重強盜罪名，應依想像競合犯之規定，論以一罪。
四、原審以被告乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；然查：（一）被告乙○○犯罪所用之西瓜刀，嗣後如何查獲扣案，原審於事實欄並未敘明，竟於理由欄說明扣案之西瓜刀二把，均係同案被告黃俊銘所有，供強盜「箱根卡拉ＯＫ」所用之物，爰依共犯法理，依刑法第三十八條第一項第二款規定，均宣告沒收，尚有未洽。（二）被告乙○○犯罪後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日經總統公布廢止，並於同日修正刑法部分條文，並均自同年二月一日發生效力，因此被告乙○○之強盜行為，法院於九十一年二月一日以後裁判時，依刑法第二條第一項規定，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法相關條文予以比較適用，而廢止前之懲治盜匪條例第五條第一項第一款（法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒），與修正後刑法第三百三十條第一項（法定刑為七年以上有期徒刑）比較結果，以修正後之刑法第三百三十條第一項規定較有利於被告，因此，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後刑法第三百三十條第一項處斷；然原審卻認「依刑法第二條第一項但書規定，應適用被告行為時之修正後之刑法規定」，顯有矛盾。被告上訴意旨，以量刑過重為由，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○夥同他人共犯本件強盜犯行，其犯罪之動機、目的，犯罪手段具暴力性，對社會治安及被害人身心危害甚鉅，本應從重量刑，惟念被告犯罪後坦承犯行，尚有悛悔之意等一切情狀，量處有期徒刑八年。扣案之安全帽一頂、膠帶二捲、口罩一個、黑色手套兩雙及小西瓜刀二把，均係共犯黃俊銘所有，共同供犯強盜「箱根卡拉ＯＫ」所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。至扣案刀盒一個、眼鏡一只及衣服一套等物，係共犯黃俊銘所有，且尚非供犯本件強盜罪所用之物，爰不為沒收之諭知。另被告乙○○與黃俊銘共同強盜所用之安全帽一頂，雖為共犯黃俊銘所有，業據黃俊銘供承在卷，然此部分作案用之安全帽並未扣案，為免日後發生執行上之困難，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、（修正後）第三百三十條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十二年九月十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄法官張意聰
法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃富美中華民國九十二年九月十日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十條（修正後）犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂罰之。