臺灣高等法院花蓮分院92年度上訴字第137號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院92年上訴字第137號刑事判決

裁判日期：民國92年09月10日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十二年度上訴字第一三七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳信伍 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台東地方法院九十二年度訴字第一三號中華民國九十二年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署九十一年度偵字第二二五四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，先後經臺灣高等法院、最高法院判處有期徒刑五年二月、六月確定，應執行有期徒刑五年四月，於八十六年四月二十八日假釋出監，於八十九年七月二十五日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知非經中央主管機關許可，不得持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝，竟仍意圖為自己不法之所有，於九十一年八月七日晚上十一時許，在臺東縣臺東市開發隊地區某養豬場旁，將他人所有而離其本人持有具殺傷力之空氣長槍乙枝、小型二氧化碳高壓鋼瓶九瓶、供該長槍使用之鋼珠（直徑約六公釐）乙瓶予以侵占入己，未經許可持有該空氣長槍，並將之藏放於其車牌00－0000號自用小客車上及住處內。嗣於同年月二十五日凌晨零時三十五分許，在同市○○路○段○○○巷○○○號前，以該空氣長槍擊發鋼珠射打麻雀時，為警當場查獲，並扣得上開空氣長槍乙枝、小型二氧化碳高壓鋼瓶九瓶、供該長槍使用之鋼珠乙瓶（重約五百零四公克）、探照燈乙組及麻雀屍體十一隻。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固對拾獲上開空氣長槍後據為己有，嗣並持以射打麻雀等情坦承不諱，惟辯稱：並不知該空氣長槍係屬違禁物品云云。經查右開事實，不僅有空氣長槍（含高壓鋼瓶九瓶、鋼珠乙瓶）乙把、麻雀屍體十一隻扣案可證，復有警察現場查證照片十三幀在卷可佐（見警訊卷第四頁、偵查核退卷第五至十頁）。又上開扣案槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑空氣長槍乙枝（槍枝管制編號：0000000000），係玩具空氣長槍（ＳＰ－１００），以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，機械性能正常，經實際試射三發，其彈丸單位面積動能分別為二五‧五、二五‧九、二二‧○四焦耳／平方公分，而彈丸單位面積動能達二○焦耳／平方公分即足以穿入人體皮肉層。此有該局九十一年九月二十七日刑鑑字第○九一○二三六七一○號鑑驗通知書乙份在卷足憑（見偵查核退卷第十一至十七頁）。是故，扣案之玩具空氣長槍（含所配置使用之高壓空氣鋼瓶）具有殺傷力之事實，已甚明確，而該長槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」乙情，亦有內政部警政署刑事警察局九十一年十二月二十四日內授警字第○九一○○七六八五八號公函乙紙在卷可憑（見偵查卷第三十五頁），辯護人雖以：該空氣長槍在市面上可合法取得，且在原廠出廠時即有殺傷力，被告僅係違反正常使用方法，且依測試結果，以我國標準為例，第三顆測試時，並無法認定有殺傷力等語為被告辯護，惟查：
㈠扣案槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱「其他可發射金屬
或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，目前不得進口、陳列販賣及製造內銷，個人亦不得申請合法持有乙情，除有內政部警政署刑事警察局前揭函文附卷可佐外，並據該局專員乙○○明確回覆承辦檢察官稱本案空氣槍並無核准字號，有臺灣臺東地方法院檢察署公務電話紀錄表乙紙在卷足憑（見偵查卷第三十六頁）；本院為明事實真相，乃更進一步傳喚證人乙○○到庭作證，經其到庭證稱：伊在刑事警察局係承辦有關槍砲彈藥刀械之管制業務，對扣案槍枝伊並無核准過之印象，一般而言，伊等均是根據槍砲有無殺傷力，作為認定是否准其進口販賣之標準，如果槍枝有殺傷力，伊等不會允許進口販賣或是個人持有，本件參考日本及司法院函示之標準，足可認定扣案槍枝具有殺傷力等語綦詳（見本院九十二年七月九日訊問筆錄第四、五頁），足見該槍既未經主管機關核准進口販售，一般人實無法在市面上「合法」取得，縱有商家不顧法令違法販售，仍無從解為被告之持有該槍即具有任何正當性，況被告亦坦承該扣案槍枝係伊所拾獲而持有，並非由一般店家購入，則其亦無信賴合法取得之事實可資保護。
㈡再者，依內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及所附測試結果，試射中彈丸單位
面積動能最低者為二二‧○四焦耳／平方公分，而依該函說明，彈丸單位面積動能達二○焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層，是該局試射結果，並無辯護人所指，無法認定有殺傷力之情形；且查被告既持該槍射打飛禽，並已獵殺十一隻麻雀，當對該槍具有殺傷力之事實有具體之認識，是其所辯並無足採。
綜上所析，本件事證已臻明確，被告犯行殊堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十七條之侵占離本人持有之物罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有其他可發射金屬具有殺傷力之改造槍枝罪。其所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪論處。查被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，先後經臺灣高等法院、最高法院判處有期徒刑五年二月、六月確定，應執行有期徒刑五年四月，於八十六年四月二十八日假釋出監，八十九年七月二十五日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分依法加重其刑。原審因予論罪科刑，並審酌被告犯罪之動機僅在供一己取樂、毫未顧及所持槍枝可能造成之危害，猶持以使用，及其犯後態度等一切情形，已從輕量處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣五萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準（以銀元三百元即新台幣九百元折算一日）。再以扣案之空氣長槍乙把（含高壓鋼瓶九瓶，槍枝管制編號0000000000）係屬違禁物，而依刑法第三十八條第一項第一款之規定將之宣告沒收。另以扣案鋼珠乙瓶，並非違禁物，且為被告所拾獲之他人之物，非被告所有，乃不併為沒收之諭知。認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴猶執陳詞，就證據取捨之事項再為爭執，核無理由，應予駁回。
三、末查辯護人雖要求本院將扣案槍枝，改以使用ＢＢ彈射擊之方式再送鑑定，惟查本件被告所拾獲時即為空氣長槍、高壓鋼瓶及「鋼珠」等物，並無ＢＢ彈，且其亦自承係以扣案鋼珠射打麻雀，並非ＢＢ彈，是刑事警察局以該扣案槍枝射擊鋼珠為鑑驗方法並無不當，辯護人聲請重新鑑定乙節，核無必要，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國九十二年九月十日
審判長法官吳鴻章
法官林慶煙法官張健河右為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應?提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳有信中華民國九十二年九月十日