裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第485號民事判決
裁判日期：民國92年10月28日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度訴字第四八五號
原告財團法人台灣省台北縣先嗇宮法定代理人丙○○訴訟代理人 沈志成 律師
林媗琪 律師被告甲○○○住台北縣三重市○○○○街○○巷○○○號
丁○○住台北縣三重市○○○街○○○號右二人共同訴訟代理人戊○○住被告己○○住台北縣新莊市○○路○段○巷○○號二樓
乙○○籍設台北市○○○路○○巷○○號三樓庚○○住台北市○○街○段○○○巷○號子○○即 鄭李
住台北市○○路○○○巷○○弄○○號四樓癸○○即鄭李
住丑○○即鄭李
住台北縣板橋市○○路○○○巷○○號壬○○即鄭李
住辛○○即鄭李
住台北市○○○路○段○○○巷○號八樓辰○○○即鄭
住寅○○即鄭李
籍設台北市○○路○段○○○號七樓十一室卯○○即鄭李
住台北市○○路○○巷○○號四樓右當事人間請求塗銷地上權登記事件，於中華民國九十二年十月二十一日辯論終結，本院判決如左：
主文被告應就原告為訴外人 李乞 於坐落台北縣三重市○○○段中興小段一九九地號、權利範圍三十二點六平方公尺之土地所設定之地上權登記，於辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
（一）本件訴訟進行中，被告 鄭李好 於民國九十二年五月二十二日死亡，其全體繼承人計有子○○（長男）、癸○○（三男）、丑○○及 鄭宜青 （已故四男 鄭俊建 之子女，代位鄭俊建為繼承）、辛○○（五男）、辰○○○（長女）、寅○○（四女）、 鄭彩娥 （五女）等八人，有繼承系統表及戶籍謄本附卷可稽。原告具狀聲請上開全體繼承人共同為被告鄭李好承受及續行本件訴訟，於法相合，應予准許。
（二）被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告於三十八年間將其所有坐落台北縣三重市○○○段中興小段一九九地號土地其中三十二點六平方公尺之部分範圍出租予被告之被繼承人李乞興建房屋，並由原告設定系爭地上權予李乞。李乞於四十四年間死亡，上開租賃權及地上權應由被告（即李乞之全體繼承人）共同繼承，惟被告尚未就系爭地上權辦理繼承登記。被告繼承李乞之權利後，起初雖向原告逐年支付土地租金，但自八十八年一月一日起即不曾再繳納分文租金，至今已三年有餘，經原告迭於九十一年九月二日、同年十月四日定相當期限催繳，被告均未置理。為此，爰依土地法第一百零三條第四款、民法第四百四十條第一項及第三項、第八百三十六條、第一千一百三十八條之規定，終止兩造間之租賃契約及撤銷系爭地上權，並以本件起訴狀繕本之送達為終止租約及撤銷地上權之意思表示。原告於行使終止權及撤銷權後，被告已非地上權人，依學者 謝在全 之見解、類推適用司法院（八一）廳民字第一八五七一號函之意旨及適用民法第七百六十七條中段之規定，原告應得請求被告辦理系爭地上權之繼承登記後予以塗銷等語。並聲明：㈠被告應就其被繼承人李乞於系爭土地所設定之地上權，權利範圍三十二點六平方公尺，辦理繼承登記後予以塗銷；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
（一）被告辛○○、辰○○○未於最後言詞辯論期日到場，據其先前到庭所辯：其二人完全不清楚本件始末。聲明：駁回原告之訴。
（二）被告丁○○、甲○○○、己○○未於最後言詞辯論期日到場，其先前到庭陳稱：對於原告之請求無意見，同意塗銷系爭地上權登記。系爭土地上之房屋已經燒燬，被告目前不復利用系爭土地。
（三）其餘被告乙○○、庚○○、子○○、癸○○、丑○○、鄭宜青、寅○○、卯○○等人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院判斷：
（一）本件原告主張之事實，已據其提出土地登記謄本、戶籍謄本、催告函等影本為證，且經被告丁○○、甲○○○、己○○三人到庭表明不予爭執，被告辛○○、辰○○○二人則為不知之陳述，其餘被告復不到場或以書狀提出任何防禦方法，堪信屬實。
（二）按地上權人積欠地租長達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人得撤銷其地上權，民法第八百三十六條第一項定有明文。又建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達二年以上為原因終止租賃契約，須依民法第四百四十條第一項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，而對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達二年之總額為原因，依民法第八百三十六條第一項規定撤銷其地上權，仍應類推適用民法第四百四十條第一項之規定，踐行定期催告程序（最高法院六十八年台上字第七七七號判例意旨）。本件被告繼承李乞之權利後，自八十八年一月一日起即不曾繳納系爭土地之地租，經原告先後於九十一年九月二日、同年十月四日定相當期限催繳，被告均未置理，揆諸上揭說明，原告主張撤銷系爭地上權，洵屬有據。再者，地上權消滅後，無論其消滅之原因為何，地上權人均負有塗銷地上權登記與返還土地之義務，此法理所當然，民法就此雖未有明文，仍應為肯定之解釋（謝在全，民法物權論上冊第四五三頁參看）。又地上權之塗銷，性質上乃不動產物權之處分行為，依民法第七百五十九條之規定，於繼承人因繼承取得地上權之場合，非經辦理繼承登記，無從辦理地上權之塗銷登記。準此，被告於繼承取得系爭地上權後迄今既未辦理繼承登記，則原告於撤銷系爭地上權後，請求被告辦理系爭地上權之繼承登記後予以塗銷之，為有理由，應予准許。
五、原告另陳明願供擔保，聲請宣告假執行。惟查，為執行名義之判決係命債務人為一定之意思表示，而債務人不為表示者，視為自判決確定時債務人已為該意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有明文。本件原告請求被告辦理系爭地上權之繼承登記後予以塗銷，乃請求命被告為一定之意思表示，於判決確定時，即視為被告有向有關機關為申請之意思表示，無待於法院之執行，而於判決未確定前，尚無執行之可言，其性質顯不適於強制執行，自不得為假執行之宣告。本件原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，其假執行之聲請應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第八十五條第二項。中華民國九十二年十月二十八日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法官黃麟倫~B法官許月珍~B法官朱嘉川右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十月二十八日~B法院書記官馬文慶