臺灣高等法院臺南分院106年度上易字第489號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第489號刑事判決

裁判日期：民國106年08月15日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第489號
106年度上易字第490號上訴人即被告 張本 源上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院106年度易字第393、456號中華民國106年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署106年度偵字第22
65、2381號、106年度毒偵字第496、621號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號1、2、4所處罪刑及沒收，暨定應執行部分，上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第361條第1項、第2項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。就修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，故所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由（最高法院106年度第8次刑事庭會議決議參照）。
二、上訴意旨略以：上訴人即被告 張本源 於警詢及原審已坦承過錯，顯有悔意，請給予上訴人自新之機會，從輕量刑等語。
三、原判決認定㈠、上訴人基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年10月18日某時許，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○00號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以打火機點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因上訴人係毒品列管人口，為警於同年10月20日上午10時47分許徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。㈡、上訴人基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年11月8日下午6時30分許採尿時點回溯96小時內之某時，在上址住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以打火機點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。為警於同年11月8日下午6時30分許，徵得其同意後採驗尿液，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情（犯罪事實㈠、㈡部分，即臺灣雲林地方法院106年度易字第393號及本院106年度上易字第489號部分）。㈢、上訴人意圖為自己不法之所有，於106年1月17日上午10時23分許，騎乘其母 蕭秀枝 所有車牌號碼000-0000號普通重型機車，至雲林縣○○鄉○○路○○巷○○號「○○○」廟內，徒手竊取 吳竹雄 管領之金爐1個（價值新臺幣〈下同〉13,000元），得手後將金爐1個出售真實姓名年籍不詳之人，得款1,
100元，並花用殆盡，嗣經吳竹雄發現失竊報警，為警循線查獲，始悉上情（即臺灣雲林地方法院106年度易字第456號及本院106年度上易字第490號部分）。係依憑上開犯罪事實，業據上訴人於警詢、偵查及原審坦承不諱，且上開犯罪事實㈠部分，因上訴人係毒品列管人口，為警於105年10月20日10時47分許（原判決誤載為105年10月21日）徵得其同意採集尿液，經送往正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法、液相層析串聯式質譜法檢驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應乙節，此有該中心105年11月3日報告編號000-0000-000號尿液檢驗報告（檢體編號0000000000000）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號0000000000000）各1紙在卷可憑，足認上訴人之自白與事實相符，堪認上訴人確有於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命1次無訛。上開犯罪事實㈡部分，於105年11月8日下午6時30分許，警方徵得上訴人同意採集尿液，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應乙節，此有該公司105年11月22日報告編號00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號00000000000）、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、勘查採證同意書、尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號OZ000000000）各1紙附卷可憑，足認上訴人之自白與事實相符，堪認上訴人確有於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命1次無誤。上開犯罪事實㈢部分，核與證人即被害人吳竹雄及證人蕭秀枝於警詢之證述大致相符，並有車輛詳細資料報表1紙、監視器錄影翻拍照片12張存卷可參，堪認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信，已詳敘其所憑證據及認定理由，且敘明上訴人就上開犯罪事實㈠、㈡之施用第二級毒品之犯行，雖均係在前次92年12月11日觀察、勒戒執行完畢5年後所犯，惟上訴人於上開觀察、勒戒執行完畢5年內，曾因施用毒品案件經法院宣示判決並確定，顯見其並非於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內均無任何施用毒品之犯行，足認上訴人再犯率甚高，無論其「5年內再犯」之時點係於毒品危害防制條例93年1月9日修法施行之前後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾第1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年，均無須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇，而均應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予追訴處罰。另並敘明上訴人就犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實㈢所為，係犯刑法第320條第
1項竊盜罪。上訴人就犯罪事實㈠、㈡之施用第二級毒品犯行，其各次施用前持有第二級毒品之低度行為，分別為前述施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。復再敘明上訴人前於㈠101年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以101年度訴字第156號判決判處有期徒刑8月確定；㈡於101年間，因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以101年度易字第25
6號判決判處有期徒刑3月，共2罪，應執行有期徒刑4月確定；㈢於101年間，因施用毒品等案件，經臺灣雲林地方法院以101年度易字第378號、101年度訴字第508、511號合併判決，分別判處有期徒刑9月（共3罪）、7月，應執行有期徒刑1年7月確定；㈣於101年間，因施用毒品等案件，經臺灣雲林地方法院以101年度易字第305號、101年度訴字第401號合併判決，分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定；㈤於101年間，因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以101年度易字第470號判決判處有期徒刑3月確定；㈥於101年間，因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以101年度朴簡字第289號判決判處有期徒刑4月，共2罪，應執行有期徒刑6月確定。上開㈠至㈥等案件經臺灣嘉義地方法院以102年度聲字第451號裁定定應執行有期徒刑3年6月，嗣經本院以102年度抗字第233號裁定抗告駁回而確定，上訴人於105年5月9日縮刑期滿執行完畢，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑，及就犯罪事實㈠部分，上訴人於警詢、偵查時分別供稱係向綽號「 阿呆 」、「 阿凱 」之男子購買甲基安非他命，惟上訴人就所稱之毒品來源「阿呆」、「阿凱」，並未提供「阿呆」、「阿凱」之年籍資料或聯絡方式以供查證，尚無從依其供述而查獲「阿呆」、「阿凱」，自不能援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑；另就犯罪事實㈡部分，上訴人於警詢時供稱甲基安非他命係向 吳偉晟 所購買，有無因而查獲吳偉晟乙節，經原審函詢結果，雲林縣警察局虎尾分局函覆：因上訴人未提供吳偉晟正確基本資料及聯絡方式，並未因上訴人之供述查獲吳偉晟，故本案上訴人並無應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之情形，至犯罪事實㈡部分，上訴人雖在臺灣科技股份有限公司實施初步檢驗前，業已坦承施用第二級毒品，然上訴人所稱最後1次施用時間為105年10月5日下午4時35分許，顯然已逾可鑑驗出施用甲基安非他命之時間，再觀以上訴人尿液中甲基安非他命之閾值為8510ng/ml逾基本值甚多，足認上訴人於
105年11月8日下午6時30分為警採尿回溯96小時內某時，確有施用甲基安非他命之犯行，上訴人最後1次施用甲基安非他命之時間，實無可能係上訴人所稱之105年10月5日下午4時35分許，據此，本件難認上訴人主動供出犯罪行為，要與自首要件不符，暨敘明犯罪事實㈢竊得之金爐1個，業經變賣取得1,100元，係「變得之物」，屬犯罪所得，既未扣案，自應依刑法第38條之1規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核原判決認事用法，並無不當或違法之處。至原判決關於上訴人涉犯如附表編號3部分（即上訴人犯攜帶兇器竊盜罪部分），本院則另行審結，附此敘明。
四、又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決審酌上訴人前有多次竊盜、施用毒品、詐欺、強盜等前案紀錄，素行非佳，其正值青壯，不思己力正當賺取財物，竟貪圖私利，任意為上開竊盜之方式竊取他人財物，顯然欠缺法治觀念，漠視他人財產法益，危害社會治安；且被告前因施用毒品案件，已經觀察、勒戒及受徒刑宣告執行完畢，竟無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，實在不可取；而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕，惟念及其犯後坦承犯行，且犯罪事實㈡之施用第二級毒品犯行乃為被告自行前往警局採尿送驗，態度尚可，暨其為國小畢業，離婚，家中尚有母親，曾在橡膠海綿工廠工作，與前妻育有3名成年子女之家庭生活狀況，因現無業即率爾行竊之犯罪動機、目的、犯罪手段，被害人吳竹雄之損失未獲賠償等一切情狀，爰分別量處如附表編號1、2、4「原判決所諭知之所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就附表編號1、2、4諭知易科罰金之折算標準，另就可易科罰金之罪刑即如附表編號1、2、4部分，定其應執行刑為有期徒刑10月及諭知易科罰金之折算標準，其量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情。是原判決量刑，亦屬妥適。
五、綜上所述，上訴意旨僅泛稱其於警詢及原審已坦承過錯，顯有悔意，請給予上訴人自新之機會，從輕量刑云云。然原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀，而為妥適之量刑，已如前述，原審之量刑於個案裁判之妥當性無違。是本件上訴人雖有敘述上訴理由，然其意旨僅泛言原判決量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。揆諸首揭說明，上訴人之上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國106年8月15日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官林福來法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官姚慈盈中華民國106年8月15日┌──┬─────┬────────┬────────┐│編號│犯罪事實│原判決所諭知之所│備註││││犯罪名及宣告刑││├──┼─────┼────────┼────────┤│1│所犯如本判│張本源犯施用第二│①106年度偵字第│││決犯罪事實│級毒品罪，累犯，│2265號、106年度│││㈠所示施用│處有期徒刑肆月，│毒偵字第496、62│││第二級毒品│如易科罰金，以新│1號犯罪事實一㈠│││之犯行│臺幣壹仟元折算壹│。││││日。│②臺灣雲林地方法│││││院106年度易字第│││││393號。│││││③本院106年度上│││││易字第489號。│├──┼─────┼────────┼────────┤│2│所犯如本判│張本源犯施用第二│①106年度偵字第│││決犯罪事實│級毒品罪，累犯，│2265號、106年度│││㈡所示施用│處有期徒刑肆月，│毒偵字第496、62│││第二級毒品│如易科罰金，以新│1號犯罪事實一㈡│││之犯行│臺幣壹仟元折算壹│。││││日。│②臺灣雲林地方法│││││院106年度易字第│││││393號。│││││③本院106年度上│││││易字第489號。│├──┼─────┼────────┼────────┤│3│所犯如原判│張本源犯攜帶兇器│①106年度偵字第│││決犯罪事實│竊盜罪，累犯，處│2265號、106年度│││三所示加重│有期徒刑柒月。扣│毒偵字第496、62│││竊盜之犯行│案之一字起子壹支│1號犯罪事實一㈢││││沒收之。│。│││││②臺灣雲林地方法│││││院106年度易字第│││││393號。│││││③本院106年度上│││││易字第489號。│││││④本院另行審結。│├──┼─────┼────────┼────────┤│4│所犯如本判│張本源犯竊盜罪，│①106年度偵字第│││決犯罪事實│累犯，處有期徒刑│2381號犯罪事實一│││㈢所示竊盜│肆月，如易科罰金│。│││之犯行│，以新臺幣壹仟元│②臺灣雲林地方法││││折算壹日。未扣案│院106年度易字第││││之犯罪所得新臺幣│456號。││││壹仟壹佰元沒收之│③本院106年度上││││，於全部或一部不│易字第490號。││││能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價│││││額。││└──┴─────┴────────┴────────┘