裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年家上易字第5號民事判決
裁判日期：民國106年08月15日
裁判案由：分割遺產
臺灣高等法院臺南分院民事判決106年度家上易字第5號上訴人 曹惠娟 訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 陳妍蓁 律師 鄭淵基 律師 陳思紐 律師被上訴人 曹進評 訴訟代理人 楊勝夫 律師被上訴人曹 惠芬 訴訟代理人 邱創典 律師
邱皇錡 律師 丁詠純 律師被上訴人 曹惠琴 上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國106年1月17日臺灣嘉義地方法院105年度家訴字第22號第一審判決，提起上訴，本院於106年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人於原審起訴主張：
一、兩造之父親即被繼承人 曹萬報 於民國（下同）104年11月19日死亡，所留遺產如附表一所示，其中被上訴人曹進評於曹萬報住院期間，未經其同意，聯合代書 陳麗雲 以欺騙方式使不知情之上訴人，將保管之曹萬報印鑑章交付予被上訴人曹進評，而將附表一編號1所示嘉義市○○○段○○○○○○號土地及其上附表一編號2所示未保存登記建物門牌號碼嘉義市○區○○里○○路○○○號房屋，權利範圍均為應有部分2分之１（即附表一編號7，其中土地部分下稱系爭土地，建物部分下稱系爭建物，合稱系爭不動產），移轉至其名下；被上訴人曹進評雖稱係為照顧曹萬報之對價，惟曹萬報於104年11月過世，豈可能於103年1月配偶 蘇秋菊 過世後即以自己之喪葬費為條件，將系爭房屋及土地移轉與被上訴人曹進評，爰本於繼承人身分，依民法第184條第1項前段、第179條規定擇一請求被上訴人曹進評將系爭房屋及土地之移轉登記塗銷，返還占有予全體繼承人。又曹萬報所經營之○○號，主要營業項目為紅豆、納豆之加工，工廠內有生財器具（附表一編號8），現值約新臺幣（下同）160萬元，曹萬報過世後，被上訴人曾進評竟據為己有，此部分屬遺產範圍，應一併列入分割；至附表一編號9現金存款為曹萬報生前囑付被上訴人 曹惠芬 領出，並交代其中280,131元為感念被上訴人曹惠芬照顧，而贈與給被上訴人曹惠芬，應予扣除外，其他金額由各繼承人分配。依上，曹萬報之遺產既無法令禁止分割之規定，亦無因物之使用目的不能分割，或契約定有不分割之期限致不能分割之情形，而兩造又無法達成協議分割之共識，爰依民法第1164條之規定，請求法院裁判分割，並按原物分割，由各繼承人依應繼分比例取得遺產。
二、綜合相關證據，曹萬報並無贈與曹進評系爭不動產之意，縱有之，嗣後亦已撤銷贈與：
㈠、證人陳麗雲代書證詞不可採：曹萬報如因病情嚴重，急於將系爭不動產過戶予曹進評，當可於家中與陳麗雲代書見面時，將印鑑交付，何需僅蓋便章？又曹進評與曹萬報感情素為不睦，加以因祖厝早已過戶與曹進評，是以就是否過戶系爭不動產甚為猶豫，遲未答應，難認有何授權代書辦理過戶手續情事。
㈡、縱認曹萬報曾授權代書辦理系爭不動產過戶手續，經比對上證五line、facebook所示照片之衣服、臉型，顯係均為代書照片，可證曹惠芬當初確有將曹萬報撤回授權之意思表示送達陳麗雲，故陳麗雲打電話向曹萬報求證，始有 李彥錞 於病房內聽到曹萬報於電話中表示不要過戶之事，且曹萬報僅有系爭不動產要辦理過戶，參以曹萬報住院期間，曹進評並未到院探訪過曹萬報等情，可證曹萬報已撤回對代書之授權，代書所為過戶顯係無權代理而不生效力，其法律行為無效。
㈢、兩造母親蘇秋菊不止有如遺產分割協議書（見原審卷53頁）所示之遺產，其中被上訴人曹進評未於上揭遺產分割協議分得遺產，係因早已與蘇秋菊有共識，並在所有繼承人同意下先行取得祖厝（門牌號碼嘉義市○○路○○○號）之所有權、工廠之共同使用權，及現金38,000美金（約1,216,000元)、現金270萬元，另有國泰人壽之180萬元人壽保險，所辯未分得母親遺產致父親同意補償系爭不動產等語不實。
三、依上，求為判決：㈠被上訴人曹進評應將系爭土地於104年11月17日以贈與為原因所為之移轉登記塗銷；㈡被上訴人曹進評應將系爭建物返還占有予被繼承人曹萬報之全體繼承人；㈢被上訴人曹進評應將附表一所示動產返還占有予被繼承人曹萬報之全體繼承人；㈣兩造應就如附表一所示之遺產，依應繼分分割。（原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決：㈠兩造就被繼承人曹萬報所遺留如附表一所示編號1至6、8、9之遺產，應依附表一分割方式分割。㈡上訴人其餘之訴駁回。）上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於後開第二、三、四項所示部分廢棄。㈡被上訴人曹進評應將系爭土地於104年11月17日以贈與為原因所為之移轉登記塗銷，回復為兩造公同共有。㈢被上訴人曹進評應將系爭建物返還予兩造公同共有。㈣就附表一所示遺產應由兩造按附表二比例分別共有。被上訴人曹進評則求為駁回上訴人之上訴，其餘被上訴人則同意上訴人之請求。
貳、被上訴人方面
一、被上訴人曹進評部分：
㈠、系爭土地原係兩造父母共有，即母蘇秋菊應有部分5分之3、曹萬報應有部分5分之2，蘇秋菊於103年1月29日亡故，應由曹萬報與兩造共同繼承，惟曹萬報提議系爭土地先全部登記為其名義，嗣後再將應有部分2分之1及地上未保存登記之系爭建物辦理所有權登記為被上訴人曹進評所有，故被上訴人曹進評當時對蘇秋菊全部遺產一無所得，蘇秋菊亡故後，被上訴人曹進評為受益人之富邦人壽壽險理賠總計1,682,591元，曹萬報指示該款與其他存款總計4,339,684元均一併由除被上訴人曹進評以外之繼承人分配，嗣104年10月25日曹萬報以蘇秋菊之遺產均全部處理完畢，乃委託原承辦代書陳麗雲按蘇秋菊遺產分割時之指示，將系爭土地移轉登記為被上訴人曹進評所有，上訴人於分割遺產時已分得土地、房屋、存款及壽險理賠金等，竟誣稱遭被上訴人私自移轉至名下。系爭土地及建物，既係被上訴人曹進評所有，並非曹萬報之遺產，上訴人主張塗銷贈與登記後，回復為兩造公同共有後再分割遺產顯屬無據。
㈡、至附表一編號1、2所示遺產，土地面積僅48平方公尺，已經原法院105年度訴字第558號分割共有物事件判歸被上訴人所得，公同共有之另48平方公尺如兩造分割每人僅12平方公尺，無法利用，而地上建物之狀況，亦無法為實物分割，因此土地及地上建物以由一人單獨取得為宜，被上訴人曹進評一再表示願估價後就上訴人及被上訴人曹惠芬、曹惠琴應繼承部分補償取得，惟遭拒絕，如必須因分割遺產遭致變賣，對兩造均屬不利。綜上，上訴人訴之聲明第1、2項顯無理由請准駁回，其餘附表一所列遺產，由兩造各分得4分之1。
㈢、上訴人一再執LINE或簡訊主張曹萬報業已撤回對代書之授權，惟系爭土地係曹萬報所有，除非曹萬報有指示代書陳麗雲不能辦理，則其他人無論是傳LINE或簡訊給代書陳麗雲，均不發生撤回效力。又上訴人提起本件訴訟時，主張代書利用曹萬報住院之精神及意識模糊時辦理過戶，請求傳喚同房之李彥錞證明曹萬報之精神狀態等語；惟李彥錞證稱曹萬報精神狀態良好，雖其另證稱聽到曹萬報說不能辦理或暫停辦理之類，但不足為曹萬報不願意辦理系爭土地給曹進評之意，且李彥錞與曹萬報非親非故，僅係處於同一病房，曹萬報何可能將處理財產之情形向不相關之人做解釋呢？
二、被上訴人 曹慧芬 部分：
㈠、系爭土地以贈與為名義移轉所有權與被上訴人曹進評之行為，於登記前已由曹萬報要求代書停止辦理，乃被上訴人曹進評及代書竟仍違反其意思強行辦畢移轉登記，該移轉登記為無權代理，經三位繼承人拒絕承認，於法無效，系爭土地自應計入遺產按應繼分比例分割。
㈡、又證人李彥錞於原審到庭證述，其親自見聞曹萬報已表示「不可以過、不可以辦、不可以動（台語音）之事」等語，應為不可辦理「過戶」，而參酌曹萬報生前遺產僅有臺灣銀行存款、系爭土地及上未辦保存登記系爭建物三者，是僅系爭土地有登記過戶之問題，故被上訴人曹進評抗辯證人李彥錞僅證實曹萬報有表示不可過戶，但是否針對系爭土地不可過戶並不確定等語，顯與客觀事證不符，要難憑採。
㈢、曹萬報住院期間之實際照顧者為曹惠芬，曹萬報係在104年11月4日由門診轉為住院後，交代曹惠芬通知代書陳麗雲停止系爭土地過戶事宜，曹惠芬乃於同年月6日以line簡訊告知陳麗雲暫停辦理。對照陳麗雲在原審證述，可知陳麗雲在接獲簡訊通知後，才電聯曹萬報欲確認要照先前之意思辦理過戶登記或按最新之通知暫停辦理。是由各行為時間點上之比對，益見上開證人李彥錞所述不可以辦過戶，乃係針對在住院前原欲贈與系爭土地，住院後變更意思暫停辦理過戶系爭土地。
㈣、又證人陳麗雲稱未收到簡訊通知停止辦理系爭土地過戶，顯與卷內被上訴人曹惠芬提出之line簡訊截圖照片不符，此觀該照片清楚可見11月6日被上訴人曹惠芬已通知證人陳麗雲：「 陳代書 您好，我是曹萬報女兒惠芬，今天陪爸爸來林口門診被直接安排急診住院，所以明天不在家，爸爸說等他出院回家在通知你來家裡辦過戶簽名，謝謝！」等語，陳麗雲並於當日回傳微笑貼圖，可知其已收到該簡訊並回傳訊息，然其在原審竟謊稱「我沒有收到這則簡訊」，其證述顯有重大明顯瑕疵！查卷附曹惠芬與陳麗雲之line截圖中使用者名稱「陳代書」乃係陳麗雲之手機號碼0000000000「陳代書」之名稱，故曹惠芬手機之line程式擷取通訊錄聯絡人名單時一併沿用「陳代書」為陳麗雲line之使用者名稱，若將卷附line截圖放大後，比對陳麗雲之臉書（Facebook)照片，可見二者為同一照片，足見曹惠芬簡訊通知並獲得回應之對象確實為陳麗雲無誤。原判決徒以line訊息聯絡之對象僅係曹惠芬與陳麗雲，並非被繼承人曹萬報與陳麗雲，陳麗雲回覆之貼圖，其意思是否為同意，仍非無疑等語，更屬違誤；蓋陳麗雲為代書，其權限來自於受曹萬報委託辦理系爭土地過戶事宜，委託人曹萬報委請曹惠芬發簡訊通知受託人陳麗雲停止辦理過戶，陳麗雲有依民法第535條規定遵守委託人指示之義務，何來原判決所謂陳麗雲回覆貼圖是否同意停止辦理之意思？
三、被上訴人 曹慧琴 部分：同意上訴人之請求，認同被上訴人曹慧芬所述。
參、本件之爭執及不爭執事項：
一、不爭執事項：
㈠、兩造之父親即被繼承人曹萬報於104年11月19日死亡，遺有附表一編號1至6、8及編號9所示現金747,415元等遺產，兩造為其繼承人，各繼承人應繼分為1/4，有繼承系統表、戶籍 謄本 、遺產稅完稅證明書及土地登記簿謄本等件為證（見原審卷第15至30頁）。
㈡、系爭土地及系爭房屋，於104年11月17日經辦理移轉登記予被上訴人曹進評，有土地登記簿謄本及嘉義市地政事務所函附土地登記申請資料在卷可證（見原審卷第81至107頁）。
二、爭執事項：上訴人請求分割系爭遺產，並依原判決附表二比例分別共有，於法是否有據？⒈上訴人請求被上訴人曹進評將系爭土地於104年11月17日以
贈與為原因所為之移轉登記塗銷是否有理由？⒉上訴人請求被上訴人曹進評將系爭建物返還占有予被繼承人
曹萬報之全體繼承人，是否有理由？⒊上述⒈⒉所述不動產，是否為曹萬報之遺產？
肆、法院之判斷
一、按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母，同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承；民法第1138條、第1141條分別定有明文。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限；民法第1151條、第1164條分別定有明文。而將遺產之公同共有關係改為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一。另遺產分割既以消滅遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產，及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，應以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個別財產為分割之對象。
二、本件上訴人主張兩造之父即被繼承人曹萬報於104年11月19日死亡，遺有如附表一所示編號1至6、8及編號9之現金747,
415元之遺產，兩造為其繼承人，應繼分如附表二等情，業如不爭執事項㈠所示，應堪信為真實。又前揭遺產並無不能分割之情形，亦無公同共有存續期間之約定，且被上訴人等人迄未協議，故上訴人請求分割遺產，自屬有據。
三、上訴人基於侵權行為及不當得利請求權，請求曹進評應將系爭土地於104年11月17日以贈與為原因所為之移轉登記塗銷及將系爭建物返還占有予被繼承人曹萬報之全體繼承人，是否有據？
㈠、查系爭土地及房屋原為被繼承人曹萬報所有，而系爭土地於
104年11月17日以贈與為原因而移轉登記予被上訴人曹進評，而系爭未保存登記之建物則贈與被上訴人曹進評等情，有土地登記簿謄本及嘉義市地政事務所函附土地登記申請資料及贈與稅免稅證明書、嘉義市稅務局函等件為證（見原審卷第25至26、81至108、143頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡、上訴人雖主張系爭土地及建物之移轉或贈與，被上訴人乘曹萬報住院期間，未經同意聯合代書陳麗雲以欺騙方式使不知情之上訴人將其保管之曹萬報印鑑章交付予被上訴人曹進評，而為前揭移轉至其名下等語；惟系爭土地、建物業經辦理移轉登記或贈與予被上訴人曹進評等情，有前揭土地登記簿謄本及嘉義市地政事務所函附土地登記申請資料為證，已如前述。另證人陳麗雲於原審審理時具結證稱：系爭土地及房屋移轉登記是由其承辦，曹萬報打電話叫其過去一趟，所以其先申請謄本，也曾拜訪曹萬報本人，與曹萬報當面討論，曹萬報請其辦理時沒有交付印鑑章，但交付所有權狀。締約時間是104年10月25日，但104年11月18日才申報，一開始會蓋曹萬報便章，係因曹萬報說要上臺北，叫其先辦，申報完稅後才能送到地政事務所，曹萬報有一個便章在其那邊，其先申報，後來才補蓋印鑑章，因為稅捐單位之人查看時，發現木造房屋已不存，現為鋼筋水泥，故先撤銷木造房屋稅籍改為鋼筋水泥建物之稅籍，撤銷時要曹萬報的印鑑章，因為曹萬報已在臺北住院，其打電話給曹萬報，是曹惠芬所接，其稱曹萬報沒有辦法講電話，其問曹萬報印鑑章有無帶去臺北，曹惠芬稱沒有，放在家裡。而契約書有二張，有正副本，正本沒有蓋曹萬報的便章，地政事務所留存者為副本，為曹萬報本人交付，所有權狀亦係曹萬報親自交付，因為曹萬報要上臺北住院，稱其快死了催其辦快一點。曹萬報住院期間即104年11月12日其不知道是與曹惠琴還是曹惠芬通電話，其在曹萬報住院時，可以確定一開始曹萬報有和其通電話，104年11月12日之前的哪一天和曹萬報通電話講到要拿印鑑章其不清楚，但有此事，因為其要補蓋印鑑章，不是曹萬報親自所拿，當時曹萬報人已經在臺北。重新補辦時，當時曹惠娟在嘉義，印鑑章為曹惠娟拿給曹進評轉交。曹萬報要去臺北之前一直交代，一定要把移轉辦好，不能有差錯。曹萬報跟其講要把系爭土地及房屋移轉給曹進評時，意識很清楚等情，有證人陳麗雲之證述可稽（見原審卷第151至157頁）。而對照前揭土地登記申請資料卷內，有被繼承人曹萬報之印鑑證明及身分證等資料（見原審卷第99頁至第101頁），且辦理移轉過戶手續需有義務人之土地所有權狀，如非被繼承人曹萬報本人授權，何能取得此等個人資料而辦理土地登記事宜，而證人陳麗雲僅係代書，亦無為虛偽登記之必要，其證述應可採信，故本件曹萬報確有將系爭土地及系爭建物贈與被上訴人曹進評，系爭土地及建物自非遺產，應堪認定。
㈢、上訴人雖提出診斷證明書（見原審卷第323頁），主張被繼承人曹萬報104年11月4日北上就診為門診，住院為突發事件，並無急於將系爭不動產移轉予被上訴人曹進評之動機，故證人陳麗雲所述不實等語；惟依前揭診斷證明書所示，被繼承人曹萬報固於同年11月4日門診後轉介急診治療，然其診斷之病情為肝癌及腹內感染等嚴重病情，且於同年月19日即死亡，亦有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第17頁），足見被繼承人曹萬報於北上就診時，其病情已嚴重，縱先為門診，亦非即認為病情輕微，上訴人之主張並非可採。上訴人另主張依證人李彥錞證言，曹萬報曾表示「這段時間不可以辦、要停下來，現在不可動」等語，主張曹萬報並未授權辦理系爭土地所有權移轉等情；惟證人李彥錞雖曾證稱：「這段期間有人打電話，其沒有聽到對方講什麼，只有聽到曹萬報回應說不好，這段時間不可以辦，要停下來」、「期間有人打電話給曹萬報，曹萬報回應說不行，現在不可以動」等語，惟究係與何人對話？對話內容如何？是指何部分過戶等情，證人亦稱不知情等語（見原審卷第246至249頁）；故證人李彥錞所聽聞之部分究竟何指，仍不清楚，尚難據此逕為推論證人所述者即係曹萬報就系爭土地及建物過戶所為，上訴人所述仍非可採。
㈣、上訴人又主張依證人 蘇麗華 之證述，被上訴人曹進評曾於母親過世時分得美金38,000元及270萬元，而主張曹進評所述不實等語；查證人蘇麗華固於原審具結為上開證述（見原審卷第250至252頁），惟蘇麗華此部分所述無論是否實在，仍不得直接作為推論被繼承人曹萬報是否有授權移轉不動產之依據，上訴人此部分主張亦非可採。
㈤、上訴人又稱被上訴人曹惠芬證稱代書陳麗雲於被繼承人曹萬報住院期間要求辦理過戶，均遭被繼承人曹萬報拒絕，代書所為係無權代理，並提出line貼圖為證等語（見原審卷第31
1頁）；惟曹惠芬固於原審審理時具結證稱：「曹萬報於10
4年11月上臺北住院期間，其都在醫院照顧曹萬報，這段期間陳麗雲代書都是打手機給曹萬報辦理所有權移轉登記一事，曹萬報都是拒絕的，同月7至12日間就打了3-4次，陳麗雲代書要曹萬報協助辦理過戶文件及印章，104年11月4日曹萬報叫其打電話給陳麗雲代書，其在104年11月4日、6日都有傳，因為其4日傳錯人，所以104年11月6日再傳給陳麗雲代書，代書104年11月6日有回傳，告訴OK，曹萬報說辦理過戶之事要等伊出院再辦理，且要伊親自簽名，事後陳麗雲代書打電話給曹萬報，曹萬報有告訴陳麗雲代書不可以亂過戶，沒有伊的簽名，不要亂搞。」等語（見原審卷第157至159頁）；惟證人曹惠芬本身即為利害關係人，所證述之事項自應受嚴格之檢驗，查其所述被繼承人曹萬報拒絕過戶等語，均屬其自身之陳述，且所傳之line訊息（見原審卷第311頁），依上訴人之主張亦為被上訴人曹惠芬所傳，並未有何被繼承人曹萬報授權所為，而據前揭與曹萬報同病房之證人李彥錞證稱，曹萬報斯時仍清醒可講話，則曹萬報對於移轉不動產之如此重大事項，如之前曾授權，事後有反悔不辦之情事，自應有相當之證據可供參考，而非僅由被上訴人曹惠芬代為意思表示，且被上訴人曹惠芬亦未提出有何經曹萬報授權處理相關事宜之證據，所為證述，尚難採信。又前揭之line訊息，固有貼圖可參，惟其聯絡之對象亦僅係曹惠芬與陳麗雲代書，並非曹萬報與陳麗雲代書，故上訴人此部分主張亦難採信。應予附言者，縱曹萬報有撤回授權意思表示，代書所為亦屬無權處分，應予敘明。
㈥、上訴人另主張依被上訴人即證人曹惠琴之證述，曹惠琴遭代書陳麗雲蒙蔽，誤指示上訴人將印鑑章交付代理，並稱嘉義市地政事務所函覆之不動產登記移轉資料中之移轉契約書上，曹萬報之印章原以便章核印，該便章之大小、字體及字型均與曹進評之便章雷同等語；查被上訴人即證人曹惠琴固於原審具結證稱：曹萬報住院期間，其104年11月12日北上照顧曹萬報，當時陳麗雲代書來電話，由其和陳麗雲代書通電話，其以為條件已談好，而打電話給曹惠娟，叫曹惠娟拿印鑑章給陳麗雲代書之事未跟曹萬報講，其與代書對話之事，有向曹萬報提一下，但曹萬報說不要再講，稱其有交代曹惠芬等語（見原審卷第160至162頁）；惟曹萬報於曹惠琴與陳麗雲代書通話時，曹萬報精神狀態仍屬清楚，此有證人曹惠琴之證述可稽（見原審卷第161頁），且曹惠琴既證稱事前已知悉曹萬報不願意給曹進評（見原審卷第160頁），於接到代書電話係為過戶系爭土地予曹進評而為，而就此交付印鑑章即可過戶如此重要之事情，竟未先與曹萬報討論，即通知上訴人將印鑑章交付曹進評轉交代書，又其事後竟於曹萬報回報交付印鑑章之事時，於曹萬報稱已交待曹惠芬處理時，竟未再向照顧者曹惠芬確認，所述尚難採信，故上訴人主張曹惠琴遭代書陳麗雲蒙蔽等情，尚難採信。
㈦、縱認證人曹惠芬證述其於同年月6日經曹萬報要求曾以line轉知代書陳麗雲暫停辦理系爭土地過戶手續，係經曹萬報授權為之，既為暫停辦理，並未撤回之前授權，亦堪認定。參酌證人李彥錞證稱其並未見過被上訴人曹惠琴（見原審卷第247頁），證人曹惠琴證稱其係於104年11月12日始北上照顧曹萬報（見原審卷第160頁），上訴人亦稱曹萬報係同年11月12日轉入加護病房等情（見原審卷第117頁），則證人李彥錞證述聽到曹萬報與他人電話通話內容當係在同年11月12日前，且所聽到者係曹萬報與代書陳麗雲通話並指示陳麗雲暫停系爭土地、建物過戶予曹進評一事屬實；參酌曹惠琴既證述其與陳麗雲代書通話時間在同年11月12日，兩造自其等母親蘇秋菊遺產分配時即有嫌隙，上訴人及被上訴人曹惠芬、曹惠琴一再指稱被上訴人曹進評與曹萬報間父子關係不睦，請求傳喚證人蘇麗華作證等情，甚而被上訴人曹惠芬質問曹進評是否親自將曹萬報印章交由其提領現金等語（見原審卷第257頁），兩造姊妹間與被上訴人曹進評手足彼此交惡，曹惠琴接到陳麗雲代書要求交付印鑑章以便辦理系爭土地過戶與曹進評之手續，而曹惠琴又證稱其於11月12日接到代書電話時曹萬報意識清楚，當有向曹萬報確認，方可能逕通知人在嘉義之上訴人將曹萬報之印鑑章交付曹進評轉交代書陳麗雲辦理系爭土地之過戶手續，雖其證稱有向曹萬報提及與代書對話之事，於曹萬報告以交待曹惠芬處理時，衡情其既知代書打電話目的在辦理系爭土地過戶與曹進評之事，且之前曹萬報已表不同意等情，則其於交待曹惠娟將印鑑章交付代書後，當會立即向11月4日至同月12日一直照顧曹萬報之曹惠芬確認，方符常情，其未為之，實啟人疑竇，所為證言難認實在。是曹萬報既未撤回之前對代書授權，加上先前代書已自曹萬報處收受系爭土地所有權狀，亦徵曹萬報確有委託代書辦理系爭土地過戶手續，代書所為不生無權代理或無權處分之事，亦堪認定。至移轉契約書上，曹萬報之便章是否與曹進評之便章雷同，並無從證明曹萬報之授權是否有瑕疵，上訴人之主張，仍非可採。
㈧、依上，上訴人主張前揭系爭土地及房屋之移轉未經曹萬報之同意而移轉，係侵害曹萬報對系爭土地之所有權，或有不當得利情事，惟所提證據均難證明上訴人主張之事實，是其請求被上訴人曹進評應將系爭土地於104年11月17日以贈與為原因所為之移轉登記塗銷及被上訴人曹進評應將系爭建物返還占有予被繼承人曹萬報之全體繼承人，自屬無據，應予駁回。
四、上訴人請求如附表一編號8動產返還占有予全體繼承人是否有據？是否應列入遺產分割？
㈠、上訴人雖主張如附表一編號8動產應返還占有予全體繼承人等語；惟上訴人未提出其法律依據，又為何被上訴人曹進評係屬無權占有，亦未提出相關證據證明。又兩造對於前揭動產係由被繼承人曹萬報所購買，目前由被上訴人曹進評占有中，均不爭執（見原審卷第149、307頁），則被繼承人曹萬報購買後交由曹進評占有，此項占有究竟有何瑕疵？上訴人並未說明及舉證，又被繼承人曹萬報死亡後，原來被上訴人曹進評可占有之權源又有何瑕疵？上訴人亦未舉證及說明，故上訴人主張如附表一編號8動產返還占有予全體繼承人，並無依據，尚難憑採。
㈡、又查前揭動產係由被繼承人曹萬報所購買，已如前述，則該等動產之所有權自屬被繼承人曹萬報所有，應堪認定。被上訴人曹進評雖辯稱：該等動產係曹萬報未過世前，由被上訴人曹進評提供生活費、支付曹萬報夫妻過世時喪葬費用，其係以相當對價而取得前揭動產所有權，並提出相關費用單據為證等語（見原審卷第189至286頁）；惟為上訴人所堅決否認，且提供生活費不當然為前揭動產之對價，況系爭動產究竟價值為何，被上訴人曹進評提供之生活費係以多少金額為對價，亦非無疑。雖被上訴人曹進評證稱：其每個月給曹萬報4萬元生活費及家中開銷，才頂下該等動產，並證稱曹萬報表示其負擔每個月4萬元生活費及父母喪葬費，該等生財器具就全部給與等語（見原審卷第255至256頁）；惟該等陳述與證人本身原即有利害關係，且均係被上訴人曹進評之單方陳述，於未有其他證據佐證下，尚難遽採。況喪葬費用之支付係於被繼承人曹萬報死亡後之支出，如何能稱被上訴人曹進評與被繼承人曹萬報間有對價關係，被上訴人曹進評此部分所述均非可採。故前揭動產既係被繼承人曹萬報所購買，為曹萬報所有，其死亡後自應列入遺產分配，上訴人此部分主張，自屬有據。
五、現金280,131元是否應列入遺產範圍？查被上訴人曹惠芬主張被繼承人曹萬報生前贈與其現金280,
131元，不應列入遺產分配，為被上訴人曹進評所否認，並辯稱：並無贈與情事，曹惠芬於104年11月17日領出之80,131元及轉匯款之947,415元仍應列入遺產等情；查曹惠芬固據提出其所主張被繼承人曹萬報贈與之字條為證（見原審卷第
173頁），並經被上訴人曹惠琴表示確有其事，當初被繼承人曹萬報還請其為曹惠芬作證等語（見原審卷第329頁）；然查該字條上固有「200000」等字樣，惟其是否確由被繼承人曹萬報所書寫，並非無疑，被上訴人曹惠芬亦未進一步舉證。又前揭字條上之數字係200,000，亦非280,131，數字亦不吻合，且該等字條上亦無贈與等字樣，尚難據此認定被繼承人曹萬報有贈與之行為。又被上訴人曹惠芬於104年11月17日領出現金80,131元，當時被繼承人曹萬報已於104年11月17日辦理瀕死出院返家，亦有診斷證明書可稽（見原審卷第
241頁），故被繼承人曹萬報是否有授權被上訴人曹惠芬領出現金80,131元，亦非無疑。上訴人雖另主張依被上訴人曹惠芬及曹惠琴之證述、前揭字條及證人李彥錞之證述，可證明是贈與等語；惟李彥錞之證述並未提及前揭金額之贈與，其餘如前所述，該等證據尚不足以證明被繼承人曹萬報確有贈與被上訴人曹惠芬280,131元之事實，故現金280,131元自應列入遺產一同分配。
六、依上，被繼承人曹萬報之遺產如附表一編號1至6、8至9所示遺產，上訴人就本件遺產之分割方法，請求依兩造如附表二所示應繼分比例分割為分別共有，本院認上訴人主張之分割方法依系爭遺產之性質、經濟效用及使用現況，並無損於被上訴人等人之利益，爰依上訴人之請求，就被繼承人所遺留公同共有如附表一編號1至6、8至9所示之遺產准予依附表一分割方式分割。
七、綜上所述，上訴人依民法第1164條規定請求分割附表一編號1至6、8至9所示遺產，為有理由，逾此部分請求，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條、第80條之1，判決如主文。
中華民國106年8月15日
家事法庭審判長法官張世展
法官夏金郎法官陳學德上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國106年8月15日
書記官林宛妮【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。