臺灣士林地方法院民事判決
110年度訴字第1557號
原告 李錢
訴訟代理人 黃冠嘉 律師
被告 陳茂正
上六人共同
訴訟代理人 陳明宗 律師
複代理人 蔡爵陽 律師
被告 陳世明
江 陳秀蘭
被告兼上四人
訴訟代理人 陳泰榮
被告 陳柄政
上一人
訴訟代理人 王楷婷
被告 葉秋子
上一人
訴訟代理人 葉淑惠
被告 葉伊采
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國112年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將如附圖所示編號A部分，其中坐落占用新北市○里區○○段○○○地號（面積51.71平方公尺）、新北市○里區○○段○○○地號（面積106.46平方公尺）之墳墓及圍牆遷移，並將上開土地騰空返還原告及其他共有人全體。
被告應連帶給付原告新臺幣壹仟捌佰貳拾陸元，及自民國一一二年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及自民國一一二年三月十日起至騰空遷讓返還第一項所示占有之土地之日止，按月連帶給付原告新臺幣參拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍拾壹萬貳仟伍佰參拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項前段於原告以新臺幣柒佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟捌佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項後段於原告按月以新臺幣壹拾元為被告供擔保後，得假執行；但被告如按月以新臺幣參拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2、3、5款分別定有明文。查本件原告起訴時以陳泰榮、陳茂正為被告，聲明請求：「一、被告二人應將坐落新北市○里區○○段000○000地號土地（下分稱系爭127、129土地，合稱系爭土地）上之墳墓（下稱系爭墳墓）遷移，將上開土地騰空返還原告及其他全體共有人。二、被告二人應連帶給付原告及其他全體共有人新臺幣（下同）408,428元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；及自起訴狀送達翌日起至騰空遷讓返還上開土地之日止，按月連帶給付原告及其他全體共有人6,808元。三、願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷一第10頁）。惟因被告陳泰榮辯稱系爭墳墓為訴外人 葉阿乞 、 陳阿通 、 葉阿波 、 陳春德 及被告陳茂正合資興建，其僅為繼承人之一云云，嗣經查明葉阿乞之繼承人為陳玟臻、葉勝子、葉秋子、葉慎、葉伊采、葉鎰安、葉益金、邱益山；陳阿通之繼承人除被告陳泰榮外，尚有 江陳秀蘭 、 陳素貞 、陳世明、陳世文；葉阿波之繼承人為葉國地、葉阿春、葉宣妤、葉瓊櫻、黃美雲、葉芯瑜；陳春德之繼承人為 陳燦文 、陳淑媛、 陳炳武 、 陳炳政 、陳淑慧、 陳秉鈞 ，陳燦文於民國109年10月31日死亡，由其配偶陳麗麗及其子女陳庭萱、陳翊欣再轉繼承，原告遂具狀追加其等為被告（見本院卷一第140、142頁、本院卷二第6至10頁、第194、196頁），並將其誤追加為被告之 葉萬來 撤回（見本院卷二第151頁），且為聲明之變更及減縮，其最終聲明如下列貳、一原告聲明所示。核原告所為訴之變更、追加，合於上開規定，應予准許。
二、被告陳柄政、陳淑慧、陳玟臻、葉勝子、葉益金、邱益山、葉國地、葉阿春、葉宣妤、葉瓊櫻、黃美雲、葉芯瑜、陳麗麗經合法通知，無正當理由，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：原告為系爭127、129土地之共有人，應有部分分別為8分之1、4分之1。被告未經系爭土地全體共有人同意於系爭土地上興建墳墓，無權占用如起訴狀原證1附圖（下稱原證1附圖）所示編號A之127土地面積51.71平方公尺及129土地面積106.46平方公尺（見本院卷一第18頁），致原告及其他共有人受有損害，爰依民法第767條、第821條規定請求被告遷移系爭墳墓及圍牆，並依民法第179條規定，以系爭土地申報地價年息百分之5以及原告所有系爭土地應有部分計算，請求給付相當於租金之不當得利。並聲明：（一）被告等人應將系爭土地上如附圖所示編號A之127土地面積51.71平方公尺及129土地面積106.46平方公尺上的墳墓及圍牆遷移，並將上開土地騰空返還原告及其他全體共有人。(二)被告等人應連帶給付原告51,053元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；及自起訴狀送達翌日起至騰空遷讓返還上開土地之日止，按月連帶給付原告851元。(三)願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告陳茂正及被告陳庭萱、陳翊欣、陳淑媛、陳炳武、陳秉均部分：
1.坐落新北市○里區○○段000地號土地（下稱130地號土地）之系爭墳墓，係訴外人陳阿通於79年間重修，非陳茂正所興建，系爭墳墓之事實上處分權人為陳阿通，其死亡後由其全體繼承人公同共有。雖系爭墳墓曾安放陳茂正母親及陳家歷代祖先之骨灰罈，然房屋占有人非必為房屋所有人或事實上處分權人，不得以此認陳茂正為事實上處分權人，故原告提起本件訴訟當事人不適格。
2.系爭127土地重測前為長道坑口小段683地號，原告係因判決分割共有物取得系爭土地所有權，系爭127土地前經原告父親 李長成 與承租人訂有375租約，原告曾起訴請求占用人拆屋還地，經本院98年度訴字第780號、臺灣高等法院99年度上易字第349號判決原告敗訴確定。10年後原告再就系爭127土地起訴請求占用人拆屋還地，再經本院108年度士簡字第811號、臺灣高等法院108年度簡上字第188號判決原告敗訴確定，是系爭127土地因前開確定判決而有既判力，原告提起本件訴訟為不合法。
3.訴外人 李勇志 、 李阿美 於70年4月24日書立同意書（下稱系爭同意書，見本院卷一第104頁）同意葉阿乞、陳茂正永久使用系爭129土地，故系爭墳墓基於該使用借貸關係，對系爭129土地有占有使用權利。又不動產價值不斐，衡情贈與當事人雙方必會就不動產坐落位置、使用狀況為瞭解，況原告曾有20至30件訴訟繫屬法院，李長成則擁有新北市八里區多數土地，其等對不動產之使用及相關法令顯較一般民眾熟稔，且辦理土地移轉登記時，須繳納稅賦、調閱及核對相關圖說以確認權利範圍，故原告於91年8月26日受贈系爭129土地時，當知悉並查明系爭墳墓有使用借貸關係存在，隱含原告同意系爭墳墓繼續使用系爭129土地。縱系爭同意書未載明系爭129土地或李勇志、李阿美非土地所有權人，惟系爭墳墓自79年起從未改變，已具備使原告知悉之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，或基於占有連鎖之法理，亦應認系爭墳墓之使用借貸契約對輾轉受讓之原告繼續存在。
4.系爭墳墓建築迄今已逾30年，系爭土地所有權人從未反對系爭墳墓使用系爭土地，足認系爭土地所有權人有按現況使用之默示協議及法效意思。又系爭土地所有權人長期不行使權利，足使系爭墳墓之事實上處分權人正當信任其等不欲行使權利，且系爭土地位處高低落差之地勢，難依建築法規使用，拆除系爭墳墓對原告之利益極小，令被告拆除系爭墳墓有違公平及個案正義，應認原告請求遷移系爭墳墓有違誠信原則，有權利濫用之虞。
5.陳阿通於69年8月14日因買賣登記取得130地號土地後始興建系爭墳墓，而系爭土地面積廣大且與130地號土地相鄰，無任何具體建築物或界線足資判斷地界範圍，可認陳阿通、 陳正茂 等人顯非因故意或重大過失逾越地界。而李長成自94年起向占用系爭土地之人提起多件訴訟，卻未向陳阿通等人提起訴訟，原告及李長成知悉系爭墳墓占用系爭土地而不即提出異議，依民法第796條之2準用第796條第1項前段規定，不得請求被告移除系爭墳墓。縱本件不符合民法第796條第1項前段規定，然李長成及原告自36年間取得系爭土地後均未就土地妥善利用，而新北市八里區因地勢斗峭，難以耕種，多作為墓地使用，系爭墳墓僅占用系爭127土地面積51.71平方公尺，不甚妨礙原告使用系爭土地，斟酌社會經濟及當事人利益，應認原告不得請求拆除。
6.退步言，縱認上開答辯均無理由，陳正茂依系爭同意書善意占用系爭土地，陳庭萱、陳翊欣、陳淑媛、陳炳武、陳秉均為繼承人，不知悉系爭墳墓使用狀況，且於收受本件追加後始知有占用事實，可認其等均為善意占有人，依民法第952條規定不負不當得利之責。又系爭土地位於山間小路，鄰近多為荒蕪土地，雜草叢生，人跡罕至，附近住戶稀少，生活機能甚為不便，而系爭墳墓僅安放骨灰罈，無任何濟價值可言，被告並無受有利益，原告主張以系爭土地申報地價年息5％計算相當於租金之不當得利，顯屬過高，應以申報地價年息1％計算，較為公允等語。並答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)被告陳泰榮及被告江陳秀蘭、陳素貞、陳世明、陳世文部分：訴外人葉阿乞、陳阿通、葉阿波、陳春德及被告陳正茂共同出資購買130地號土地並商議興建祖墳，因僅陳阿通有自耕農身分，故以陳阿通名義登記。系爭墳墓施作及修繕事宜均由長輩處理，伊等不清楚施作範圍是否有誤，倘確有占用系爭土地即應歸還，惟系爭墳墓係依系爭同意書有權占用系爭土地，不應讓伊等負不當得利之責等語。
(三)被告陳玟臻部分：伊不知道系爭墳墓是否有占用系爭土地，伊本來沒有要繼承，只是沒去拋棄繼承，伊要拋棄系爭墳墓的相關權利等語。
(四)被告葉秋子部分：伊無意見，伊要拋棄有關系爭墳墓的權利等語。
(五)被告葉慎、葉伊采、葉勝子部分：伊等同意拆除，拆除費用應由土地所有權人支付，租金部分伊等不瞭解，伊等主張不用支付。土地所有權狀不是伊等的名字，伊等只繼承系爭墳墓，如要伊等支付拆遷費用及租金並不合理，如法院認伊等應負擔不當得利，伊等認應依申報地價年息1％計算等語。
(六)被告葉鎰安部分：如果不小心占到別人的土地就要還人家，但伊認為原告請求相當於租金之不當得利金額過高，應依申報地價年息1％計算等語，並答辯聲明：原告之訴駁回（見本院卷二第211頁）。
(七)被告陳柄政、陳淑慧、葉益金、邱益山、葉國地、葉阿春、葉宣妤、葉瓊櫻、黃美雲、葉芯瑜、陳麗麗未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；民法第767條第1項前段、中段，第821條定有明定。對於無權占有而侵害共有物者，本於所有權訴請除去妨害並返還共有物，自得由共有人中之一人單獨提起。此項權利之行使，係為全體共有人之利益，只要侵害之狀態仍然存續，自可以隨時為之。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判決意旨參照）。原告主張為系爭127、129土地之共有人，應有部分分別為8分之1、4分之1。被告未經系爭土地全體共有人同意於系爭土地上興建墳墓，無權占用如起訴狀原證1附圖（下稱原證1附圖）所示編號A之127土地面積51.71平方公尺及129土地面積106.46平方公尺等情，業據原告提出土地登記第一類本（見本院卷一第34至42頁）及本院所調取臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）109年度偵續字第360號卷中系爭墳墓之空照圖15張、系爭墳墓現場照片、檢察事務官勘驗報告、勘驗筆錄、新北市淡水地政事務所110年4月15日新北淡地測字第1106035425號函及所附如附圖所示之複丈成果圖、新北市政府警察局蘆洲分局110年4月26日新北警蘆刑字第1104420346號函及所附現場照片圖、士林地檢署109年偵字第2928號卷所附地籍圖、地形圖、測量圖及現場照片等（影本見本院卷第246至312、314至360頁）在卷可按，且為兩造所不爭執，堪信為真實。依前揭說明，被告自應就占有系爭土地有正當權源存在之事實，負舉證之責。經查：
1.系爭墳墓為建造當時大房葉阿乞（已歿）、二房陳阿通（已歿）、三房葉阿波（已歿）、四房陳春德（已歿）及五房陳茂正共同商議出資興建等情，業據被告陳泰榮陳報明確（見本院卷一第96頁），且依系爭墳墓中墓碑記載為「陳家歷代佳城」、「男五大房立石」等情（見本院卷一第130頁），亦與上揭被告陳泰榮所為陳述相符。足見系爭墳墓確為上揭大房葉阿乞（已歿）、二房陳阿通（已歿）、三房葉阿波（已歿）、四房陳春德及五房陳茂正所共同出資興建。而墳墓本有其祭祀供奉先祖遺骨之特殊慎終追遠的良善社會風俗等宗教信仰上特殊性，應為出資人所公同共有，則系爭墳墓在大房葉阿乞、二房陳阿通、三房葉阿波、四房陳春德過世後，則分別由其繼承人繼承，
是足認系爭墳墓應為本件被告所公同共有。至於被告陳茂正等雖辯稱：系爭墳墓，係陳阿通於79年間重修，非陳茂正所興建，系爭墳墓之事實上處分權人為陳阿通，其死亡後由其全體繼承人公同共有云云，惟該等辯稱顯與上揭系爭墳墓之墓碑記載不同，即使系爭墳墓所坐落130地號土地係登記在陳阿通名下，惟土地與墳墓本屬兩個物權，無法僅以土地所有權歸屬即行認定系爭墳墓為陳阿通所單獨出資興建，況且，被告陳茂正亦以書狀陳稱：系爭墳墓曾安放陳茂正母親及陳家歷代祖先之骨灰罈等情，衡以習俗經驗，既然是供奉共同母親及先祖之遺骨，當由五房共同出資，豈有僅一房出資之理？是上揭被告陳茂正等所辯尚難採信。又被告陳玟臻、葉秋子表示欲拋棄系爭墳墓之相關權利，惟按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828
條第3項定有明文。則上揭被告等欲拋棄系爭墳墓之相關權利，本屬公同共有之權利之處分，必須取得全體共有人之同意，在未取得全體公同共有人同意前，並不能發生權利拋棄之效力，附此指明。
2.被告等雖抗辯：訴外人李勇志、李阿美於70年4月24日書立同意書（下稱系爭同意書，見本院卷一第104頁）同意葉阿乞、陳茂正永久使用系爭129土地，故系爭墳墓基於該使用借貸關係，對系爭129土地有占有使用權利云云，惟依據被告等提出之同意書中，並未具體載明同意使用之地號之範圍，且立同意人即所有權人李勇志、李阿美之記載，亦與系爭127地號、系爭129地號之重測前系爭土地所有權人李長成及 李欉 不同，而被告並未提出證據證明李阿美、李勇志有何權利將系爭127、129地號土地同意使用，是尚難僅以此認定被告等就如附圖所示占用部分土地有經同意使用之權利存在。
3.被告等又抗辯：系爭墳墓建築迄今已逾30年，系爭土地所有權人從未反對系爭墳墓使用系爭土地，足認系爭土地所有權人有按現況使用之默示協議及法效意思。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號裁判意旨參照）。是默示之意思表示於外觀上與單純沉默相近，自應有較為特別、異於一般情形之事證，方得證明表意人之舉動為默示之意思表示，而發生如同明示意思表示之效果。是以，系爭127、129地號土地之所有權人縱未對以系爭墳墓占用系爭土地使用一事提出反對，但其可能原因甚多，或因權利意識欠缺，或因考量反對而爭訟所需耗費之勞力、時間、費用等不一而足，尚難僅因過去未曾反對系爭墳墓占用系爭127、129地號土地之情事，即認定全體共有人間就系爭墳墓占有土地部分已默示同意。
4.又按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判決意旨參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。次按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項亦有明定。而所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號判決意旨參照）。則原告提起本件
請求被告等人應將系爭土地上如附圖所示編號A之127土地面積51.71平方公尺及129土地面積106.46平方公尺上的墳墓及圍牆遷移，並將上開土地騰空返還原告及其他全體共有人，乃原告基於土地所有權之正當行使，難認係以損害被告為主要目的。且系爭墳墓無權占用系爭土地部分，本即應返還予原告及其他共有人全體，是依前揭規定及判決意旨，原告所為核與權利濫用之情形有間，亦不悖於誠信原則。是被告就此抗辯原告請求遷移系爭墳墓有違誠信原則，有權利濫用之虞等情，並非可採。
5.按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。民法第796條定有明文。次按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之，民法第796條之1亦定有明文。經查，如附圖所示占用系爭127、129地號土地面積分別達51.71平方公尺、106.46平方公尺，而系爭墳墓占用同段130地號面積為233.59平方公尺，可見系爭墳墓占用系爭127、129地號土地面積將近百分之68，顯見系爭墳墓興建之時，非僅因過失而越界建築，故已無上揭法律規定之適用。再者，系爭墳墓目前已經無任何先人遺骨，業經被告陳明，則系爭墳墓本來奉祀先人之目的目前已不存在，顯然維持系爭墳墓完整存在之使用利益已非首要，是原告請求遷讓占用返還部分，並無免為全部或一部之移去或變更之必要。是被告上揭抗辯，亦非可採。
6.另被告抗辯原告曾起訴請求占用人拆屋還地，經本院98年度訴字第780號、臺灣高等法院99年度上易字第349號判決原告敗訴確定。原告另就系爭127土地起訴請求占用人拆屋還地，再經本院108年度士簡字第811號、臺灣高等法院108年度簡上字第188號判決原告敗訴確定，是系爭127土地因前開確定判決而有既判力，原告提起本件訴訟為不合法云云，惟上揭判決之當事人及請求之標的與本件並不相同，並非同一事件，並無既判力適用問題。
7.故原告依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被告應將如附圖所示編號A部分，其中坐落占用系爭127地號（面積51.71平方公尺）、系爭129地號（面積106.46平方公尺）之墳墓及圍牆遷移，並將上開土地騰空返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。
（二）關於原告請求被告給付不當得利：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。查被告所有之系爭墳墓無權占用系爭127地號土地面積51.71平方公尺、系爭129地號土地面積106.46平方公尺，應係無法律上之原因，而受有占有使用系爭土地之利益，致原告受有損害，自應返還其利益，故原告請求被告返還相當於租金之不當得利，自屬有據。
2.按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文，此規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有明定。而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言。所謂法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價，又依平均地權條例第16條規定，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。是城市地方建築基地之租金應以土地申報地價年息百分之10為上限。惟基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判決意旨參照）。查系爭土地位於新北市八里區之山區，生活使用機能不便等情，有士林地檢署109年度偵續字第360號卷中系爭墳墓之空照圖15張、系爭墳墓現場照片、檢察事務官勘驗報告、勘驗筆錄、新北市淡水地政事務所110年4月15日新北淡地測字第1106035425號函及所附如附圖所示之複丈成果圖、新北市政府警察局蘆洲分局110年4月26日新北警蘆刑字第1104420346號函及所附現場照片圖、士林地檢署109年偵字第2928號卷所附地籍圖、地形圖、測量圖及現場照片等在卷可按。本院審酌系爭土地之地處位置、交通狀況及生活使用機能，及考量被告占有使用情形及占用土地價值等，認原告主張相當於租金之不當得利，以系爭土地申報地價年息3%計算，尚屬適當。又系爭土地起訴前5年迄今之公告地價均為460元、且原告就系爭127號土地應有部分為1／8、就系爭129地號土地之應有部分為1／4等情，此有系爭土地謄本、公告地價查詢結果在卷可稽。則依前揭計算基準，原告請求被告給付起訴前5年之相當於租金之不當得利合計為1,826元（計算式：460×0.8（申報地價）×51.71（占用127地號土地面積）×0.03（年息百分之3）×5（年）×1／8（原告所有持分）＝357元（元以下四捨五入）；460×0.8（申報地價）×106.46（占用129地號土地面積）×0.03（年息百分之3）×5（年）×1／4（原告所有持分）＝1,469元（元以下四捨五入）；357＋1,469＝1,826），及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起（因本件被告間為固有必要共同訴訟，應以最後追加被告陳麗麗收受之翌日起認定為全體被告均已收受起訴狀之繕本，送達證書見本院卷二第204頁）即112年3月10日起至騰空遷讓返還第一項所示占有之土地之日止，按月連帶給付原告30元（計算式：460×0.8×51.71×0.03×1／8×1／12＝6（元以下四捨五入）；460×0.8×106.46×0.03×1／4×1／12＝24元（元以下四捨五入）；6＋24＝30），應屬有據，原告逾上開範圍之請求，則屬無據。
（三）從而，原告依民法第767條第1項中段、前段規定請求被告等人應將附圖編號A部分所示，系爭127地號土地面積51.71平方公尺及系爭129地號土地面積106.46平方公尺上的墳墓及圍牆遷移，並將上開土地騰空返還原告及其他全體共有人，及依民法第179條規定請求被告給付1,826元，及自112年3月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，暨自112年3月10日起至騰空返還占用土地之日止，按月給付之不當得利30元，均有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上開應予准許部分，兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許；至上開不應准許部分，原告之假執行聲請即失所附依，應併予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。
五、本件訴訟雖原告未全部勝訴，惟本院僅駁回其所請求相當租金損害賠償金之部分金額，因該部分之請求，依民事訴訟法第77條之2第2項規定，並不併算訴訟標的價額，本院認仍應由被告負擔全部訴訟費用。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
書記官周彥儒