裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1515號刑事判決
裁判日期：民國89年10月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一五一五號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十九年七月六日第一審判決（民國八十九年度訴字第五四七號；起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一二五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國（下同）八十八年初某日，在台中市某處之模型玩具店，以新台幣（下同）六千元之價格，購得業已拆除槍管內阻鐵而具有殺傷力之改造手槍一支及彈匣二個，竟未經許可而持有之。嗣於八十八年九月七日上午十一時許，經警持本署檢察官所核發之搜索票，在台中縣○○鄉○○路○號三樓住處當場查獲並扣得上開改造手槍一支及彈匣二個，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號分別著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯右開違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪嫌，係以被告於警訊及偵查時坦承持有前開槍枝，且扣案之槍枝一支（包含彈匣）經送內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）鑑驗結果認係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之塑膠玩具手槍拆除槍管內阻鐵改造而成，機械性能良好， 卓參 所隨附之槍枝殺傷力鑑驗說明，刑事警察局雖基於保護測試人員人身安全之考量，不再進行個案測試，然依該局對於同類型（甚至相同製造廠量產之同一槍枝）槍枝經多次實際測試所得鑑驗結果，認其發射動能均可達二○焦耳／平方公分以上，均認具殺傷力，並將此種統案實驗結論明確記載於槍枝殺傷力鑑驗說明中，是扣案槍枝經該局鑑驗後，既認與上開經統案實驗之槍枝相同或同類型，則其結論當屬相同，換言之，其發射動能均可達二○焦耳／平方公分以上，皆認具殺傷力，有關此類型槍枝既已無實際測試鑑定之途，從而，刑事警察局基於以往實際測試所得之先驗或先例意見，自具有證據能力，且與事理及經驗法則無違；況扣案槍枝機械性能良好，被告更將之置於房間鋁製置物櫃內妥善保管，其主要組成零件復無欠缺或功能不佳之情形，此有槍枝查獲時之現況照片附卷可據，再者被告供稱曾將該槍枝攜往台中縣潭子鄉新田山上試射，共射擊四發子彈，槍枝試射時聲音不大，有火花等語，足見該槍枝可供一般無經驗之第三人使用，並無須佐以輔助設備，即可擊發，是該槍枝為警查獲時，自可供被告立即使用，且具有殺傷力無誤等為其論據。訊據被告固承認有在右揭時、地持有並嗣為警查獲上開槍枝、彈匣等之事實，惟堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：本案槍枝係伊因好奇於八十八年初在台中市之某模型玩具店購得後，即將之放置於台中縣○○鄉○○路○號三樓住處，並未持以另犯他案，其間雖曾持至潭子鄉新田山上試射四發，然無火藥亦無彈頭，僅有火花，且該槍枝之槍管乃塑膠材質，伊亦未加以改造，應無殺傷力等語。經查：㈠、一般扣案之槍彈經送刑事警察局鑑驗，對是否具有殺傷力，均於鑑驗通知書「鑑驗情形」項內，明確表示是否有殺傷力，而卷附刑事警察局八十八年九月十八日刑鑑字第九四四八六號鑑驗通知書僅記載：「送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之塑膠玩具手槍拆除槍管內阻鐵改造而成，機械性能良好，至於是否具殺傷力，請卓參所隨附之槍枝殺傷力鑑驗說明。」等語（見偵查卷第十四頁），並未明確表示送驗槍枝是否具有殺傷力，雖所附槍枝殺傷力鑑驗說明另載有：「依本局對同型式同材質之槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當，則其最具威力之發射動能，均可達二○焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，惟槍枝材質部分如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂，雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達二○焦耳／平方公分以上，均認具殺傷力，惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者。基於土造槍彈具不穩定性，本局統案實驗如上，不再個案測試。」等語（見偵查卷第十五頁），然此亦僅廣泛就「殺傷力之相關數據」、「槍枝殺傷力說明」等項加以介紹，並非就本案特定之槍枝作個別測試所得之鑑驗資料，乃一定型化之文書，是縱扣案槍枝經該局鑑驗後，認與上開經統案實驗之槍枝相同或同類型，惟該局既未就本案個別送鑑槍枝之特性為是否確實具殺傷力之鑑測，則扣案槍枝之發射動能是否可達二○焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層即有疑義，自難遽認前開槍枝係具有殺傷力之槍枝。㈡、扣案槍枝經另由原審送法務部調查局鑑定，認為：該槍枝係仿義大利P.BerettaMOD.92FS9mmParabellum外形及操作方式，主要由塑膠材料製成之遊戲槍枝，機械性能良好，該槍槍管內原有一可防止彈頭射出之橫置阻鐵已經拆除，另於槍管內部四邊的凸出物亦大部分予以刮除。送鑑槍枝非制式槍械，槍管雖經改造，仍無法發射制式槍彈。其是否具有殺傷力，端視所發射的子彈是否經過改造暨其改裝情形而定，如有無金屬製彈頭、彈殼內是否添加火藥以增加發射動能等，本案未附送供試射之子彈，本實驗室不宜任取子彈實施試射，以鑑驗其是否具有殺傷力等語，有該局陸㈢字第八九Ｏ一六○六九號鑑定通知書附卷可參（見原審卷第十二頁）。原審復將與上開槍枝同時為警查獲之子彈十五顆與該槍枝再併送法務部調查局配合鑑驗，經該局再鑑定結果，認為：送鑑十五顆子彈均係供遊戲槍枝使用之組合式彈殼，其中九顆為9.0mmPara.子彈，適合前項送鑑槍枝使用；另六顆為.45吋子彈，不適合前項送鑑槍枝使用；且送鑑十五顆子彈中三顆已擊發或未裝填、十二顆已組裝，已組裝之子彈均僅有底火沒有彈頭，配合送驗槍枝使用僅祇聲光而已，依送鑑時狀況不具殺傷力等語，有該局八十九年六月一日陸㈢字第八九○三九○五一號鑑定通知書在卷可考（見原審卷第四十九頁）。扣案槍枝經送法務部調查局鑑定，亦未明確指明具有殺傷力。
四、綜上各鑑驗結果，該扣案槍枝既屬以塑膠材料製成之遊戲槍枝，不能發射制式子彈，客觀上即與一般玩具手槍無異，縱認經輔以改造並改裝完善之子彈，有具殺傷力之可能性，惟於認定被告是否涉有前開罪嫌之際，亦應以其持有之該槍枝於客觀上之狀態，經鑑驗已具殺傷力，方得為被告犯罪不利之認定。蓋以槍枝經改裝改造後再輔以改造之子彈，有具殺傷力之可能性，與實際扣案之槍枝其現況是否具殺傷力係屬二事，殊無以前者之推論，作為後者有無殺傷力之結論，否則難謂無推定犯罪事實之嫌。此外，復查無其他積極確切之證據足資證明上開槍枝具有殺傷力，是尚難遽以認定被告有公訴人所指之犯行，揆諸前項之規定與說明，原審以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第三百零一條第一項為被告無罪之諭知，經核無不當。檢察官仍執陳詞：被告持有之槍枝可供一般無經驗之第三人使用，並無須佐以輔助設備，即可擊發，是該槍枝為警查獲時，自可供被告立即使用，該槍枝堪以發射適合之子彈，並不因其主要係由塑膠材料製成之遊戲槍枝，不能發射制式子彈，遽認其不具殺傷力。又扣案槍枝經刑事警察局鑑驗後，既認與經統案實驗之槍枝相同或同類型，其結論當屬相同，刑事警察局基於以往實際測試所得之先驗或先例意見，自具有證據能力等語，上訴指摘原判決諭知被告無罪為不當，惟未有其他更積證據可供證明被告有公訴人所指違反槍砲彈藥刀械管制條例行為，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十月二十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官江錫麟右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國八十九年十月二十六日
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