裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年再字第2號刑事判決
裁判日期：民國106年09月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度再字第2號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告賴廷政選任辯護人呂承翰律師
吳小燕 律師 林鈺維 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度金重訴字第1號中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第18418號、第20387號、第2074
7號、第20748號、第20749號、第20988號、第23244號、第26818號、91年度偵緝字第1166號、92年度偵字第1156號，移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3335號）提起上訴，經本院101年度上重訴字第13號於101年12月28日有罪判決確定後，被告聲請再審，經本院以105年度聲再字第162號刑事裁定開始再審，回復第二審程序，本院更為判決如下：
主文原判決關於賴廷政部分撤銷。
賴廷政無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告賴廷政自民國86年4月至91年9月間，擔任財金資訊股
份有限公司（設於台北市○○區○○路○段00號，前身為金融資訊服務中心，87年9月30日變更為民營公司組織型態，以下簡稱財金公司）IC金融卡之應用系統設計、開發及維護工作之業務組工程師。緣財金公司依據財政部頒定核發之「銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業許可及管理辦法」，申請獲財政部核發「跨行金融資訊網路事業營業執照」，核定財金公司辦理「金融機構跨行資訊系統營運；金融機構間跨行業務之帳務清算；辦理與金融機構間業務相關之各類資訊傳輸、交換；金融機構間資訊系統災變備援之服務」等業務，故此部分財金公司係受公務機關財政部委託承辦公務，因而掌有全國金融卡、信用卡之交易資訊，而賴廷政則為受公務機關委託承辦業務之人。
㈡89年6月間起，因為原來由財金公司員工 張哲豪 （本院前審
判處有期徒刑1年6月確定）供應予 黃青田 （本院前審判處有期徒刑2年確定）偽卡集團之信用卡卡號及內碼，交由集團下線 黃啟哲 （另案偵辦）等人販售予國內各偽卡集團製成偽卡供盜刷詐財，盜刷成功率僅達20%（每交易100筆卡號及內碼，製成偽卡後，僅20張偽卡可供盜刷用），集團之下線不斷向黃青田抱怨要求解決並請求提供信用卡持卡人之「照會資料」（持卡人姓名、出生年月日、身分證字號、聯絡電話、聯絡地址、緊急聯絡人等）以利販售，黃青田乃透過偽卡犯罪圈內綽號為「 阿良 」（真實姓名不詳）者介紹，與賴廷政認識，賴廷政又介紹 張維洲 （本院前審判決無罪確定）與黃青田認識，黃青田即約賴廷政與張維洲一起與黃啟哲洽談提供信用卡持卡人「照會資料」之事，經多次洽談後，張維洲、賴廷政2人擔心被查到交集點，身分曝光而予以拒絕。90年5月張哲豪因擔心竊取信用卡卡號及內碼之事遭查獲，停止與黃青田、 徐強發 （本院前審判處有期徒刑1年6月確定）交易竊錄信用卡卡號及內碼資料。黃青田轉向賴廷政、張維洲二人求援，黃青田、賴廷政、張維洲三人竟共同基於意圖為其等不法所有之概括犯意聯絡，賴廷政、張維洲亦明知黃青田取得該等信用卡資料後，將用以製造偽造之信用卡，並持以盜刷詐取財物或不法之利益，仍然於90年6月起至90年10月止，由賴廷政與張維洲利用職務上之機會，竊取財金公司前開期間內之信用卡交易資料備份檔光碟片，讀出其中之卡號及內碼資料，並將該檔案資料下載，再灌錄重製成為光碟片，前後以此方式竊得財金公司信用卡持卡人卡號及內碼資料約計4萬5千筆後，分別於90年6月、90年8月、90年10月，計分3次由賴廷政、張維洲二人在台北市○○○路與南京東路附近之「六條咖啡店」及「七條咖啡店」內，將內載有竊錄所得之信用卡卡號及內碼資料之光碟片交付予黃青田（每次交付光碟片1片，每片內載有信用卡卡號及內碼資料約1萬5千組），並同時收受黃青田所交付之賄款分別為30萬元、50萬元、40萬元，合計為120萬元。
㈢前揭犯行，經臺灣高等法院高雄分院檢察署暨臺灣高雄地方
法院檢察署指揮法務部調查局高雄縣調查站，會同法務部調查局台北縣調查站、北部地區機動工作組、高雄市調查處暨高雄市政府警察局刑警大隊、高雄市政府警察局鼓山分局刑事組、高雄縣警察局刑警隊等單位人員，自91年7月14日起至同年10月9日止，查明黃青田及黃啟哲偽卡犯罪集團結構後，在台北縣○○鎮○○街○○巷○○弄○號12樓（賴廷政住所）、台北市○○區○○路○段00號（財金公司賴廷政之辦公室）等處所，查獲附表一及附表二所示之犯罪證物。因認被告賴廷政涉犯貪污治罪條例第2條後段、同條例第4條第1項第1、5款竊取公用財物及違背職務收受賄賂罪嫌，及刑法第216條行使同法第220條之偽造私文書罪，及刑法第
339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。準此，本案被告被訴犯罪部分認不能證明被告犯罪，而應為無罪之諭知（詳後述），本院下列所用之證據縱具傳聞證據性質，亦無需贅述其證據能力問題，合先敘明。
四、本件公訴人認被告涉有竊取公用財物等罪嫌，係以同案被告黃青田、黃啟哲於調詢及偵查中之供述，法務部調查局91年
9月23日調科參字第09123037080號測謊報告書及附表一、二之扣案物等證據，為其主要論據。
五、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）堅詞否認有何竊取公用財物等犯行，辯稱：我不認識黃青田及黃啟哲，亦無竊取或洩漏財金公司內信用卡資料，更無與黃青田會面及收受其3次交付金錢，未通過測謊係當時緊張未眠所致，而我家中扣案之電腦硬碟係財金公司配發給我使用，且係經格式化之硬碟，我根本無法透過主機讀取該資料等語。經查：
㈠有關共犯黃青田、黃啟哲於偵查不利被告供述部分：
1.共犯黃青田於91年10月23日調詢及同年12月10日於偵查中雖曾供述：【第一次交易只有我跟賴廷政及張維洲他們2人。
他們把資料存在磁片中，在台北市○○街六條咖啡或七條咖啡店內交給我，時間是90年4、5月間，約有1萬5千筆資料。我把磁片的資料轉給黃啟哲，他轉下去之後資料可以用的到，我再於90年7、8月間，在六條或七條咖啡店內，付錢給張、賴2人，總共付錢3次，分別是40、50及30萬元，共120萬元，均為他們2人一起來拿錢】等情（91偵20747號卷第100-103頁、91偵18418號卷第122-123頁）。惟查：①原審依職權勘驗黃青田於該日調詢筆錄之錄影光碟，得知該份警詢筆錄製作時並未對黃青田為權利事項之告知，且對於同案被告張維洲、賴廷政之涉案經過，黃青田並未陳述如該份筆錄所載，筆錄所載黃青田之陳述與錄影內容顯屬不符，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審金重訴卷13第38頁）。本院審酌司法警察於製作上開筆錄時，並無不能告知刑事訴訟法第95條權利事項之情形，卻疏未告知，嚴重侵害被告防禦權之行使，復衡酌該份調詢筆錄記載關於同案被告張維洲、賴廷政涉案內容，亦與被告黃青田之陳述不符，及禁止使用該證據對於抑制警察機關未能依法蒐證之效果等一切情狀，認黃青田前開有瑕疵之調詢筆錄，自難採認。②上開偵查不利被告之供述，並未讓黃青田依證人證述程序依法具結，亦未讓被告在場行使對質詰問權，且黃青田於原審已翻供證詞，改稱：【我從未見過被告賴廷政，當初係因與調查員 徐正雄 交換條件，始會配合徐正雄查案，並於91年10月23日調查筆錄及91年10月23日及同年12月10日偵查筆錄時為不實指述，陳稱被告賴廷政及張維洲曾交付信用卡內碼資料，當時指稱交付賴廷政、張維洲2人3次金錢，分別為40萬元、50萬元、30萬元，地點在台北市○○○路附近之六條及七條咖啡廳均是我虛構捏造的。當時交換的條件為不拘提我的太太、 蘇本隆 、 張純芝 及釋放羈押的 徐文發 、徐強發。當時，我實際上根本沒有以辨識照片或當面方式來指認過賴廷政、張維洲2人，只有在高分檢的證人休息室與賴廷政、張維洲當面對質，我印象中該次並無錄影或錄音】等語（原審卷3第73-76頁）。其上開偵查中供述與審判證述不符，且有上開程序瑕疵，自難遽採。
2.共犯黃啟哲於92年1月9日偵查中雖供稱：我曾與黃青田和賴廷政、張維洲一起吃過飯等語（91年度偵字第26818號卷第214頁）。然上開偵查不利被告之供述，並未讓黃啟哲依證人證述程序依法具結，亦未讓被告在場行使對質詰問權，且黃啟哲於原審已翻供證詞，改稱：【我從未見過被告賴廷政及張維洲，也沒與其2人吃過飯，我根本不認識他們。我會在調查站及偵查時證稱與其2人見過4次面，是調查局人員叫我這樣說，才能逼黃青田及他們後面的人認罪，我有說這些人我不認識，但調查員說他們有懷疑的對象，叫我指認。我當初的回答都是調查員他們設計好的。我說的調查局人員，大部分都是徐正雄叫我這樣說的，徐正雄那時說他自己是檢察事務官，他那時都跟在葉清財檢察官身邊。那時我想要交保，調查員說這樣才可以交保，所以我就配合他。91年
9月13日指認賴廷政，只有拿2張相片，當時我就是配合調查局指認，並沒有看到100多張照片，當時筆錄如何記載不是重點，反正那時我都得簽名】等語（原審卷2第362-374頁）。其上開偵查中供述與審判證述不符，且有上開程序瑕疵，自難遽採。
3.本院參酌共犯黃青田、黃啟哲於原審上開證述內容，且黃青田於91年10月23日調詢筆錄確實為調查員徐正雄具名詢問製作，筆錄上開頭並記載「你涉嫌違反偽造有價證券等案，台灣高等法院高雄分院檢察署葉清財檢察官依法於91年10月23日上午11時30分提訊你到案後，發交本站（高雄縣調查站）人員詢問」等情，有該調查筆錄在卷可稽（91偵20747號卷第100-103頁），又黃青田上開調詢筆錄之陳述與錄影內容顯屬不符，且有違刑事訴訟法權利告知規定，前已述明；是被告主張共犯黃青田、黃啟哲於偵查不利指述，係受調查員徐正雄不正取供，始指認被告犯案，顯非無據。
4.綜上，共犯黃青田、黃啟哲2人於調詢及偵查中不利被告之供述，既有上開瑕疵，自難採為不利被告之認定。
㈡有關被告住處扣得硬碟資料之證據：
1.被告住處扣得之硬碟內資料雖經還原比對出約166萬筆信用卡交易資料，惟該硬碟係財金公司將舊硬碟格式化（FORMAT）後配發給被告使用，此經證人 陳宏榮 於本院前審證稱：【案發當時我任職財金公司擔任工程師，負責電腦系統維護工作，財金公司員工如果需要電腦及硬碟設備的話可以向我提出申請，財金公司提供給員工使用的硬碟不一定都是全新的，如果是舊硬碟的話，因為裡面可能會有舊的資料，所以需要將硬碟格式化，格式化後會將硬碟原有的內容全部抹除，當時我認為格式化之後，舊的資料就沒有還原、洩漏的問題，所以回收硬碟的來源沒有區分，也沒有固定硬碟要交由原來的部門使用，是後來我才發現有新技術可以還原已經格式化後硬碟原來的資料】等情明確（本院上重訴卷三第45-47頁）。是被告辯稱該硬碟係財金公司配發使用且經格式化，依當時技術及資訊能力，其無法機讀取該資料，應堪採信。
2.案發後經警方鑑識還原扣案被告之電腦硬碟，因而比對出硬碟內有不利被告之信用卡交易資料之鑑識人員 葉怡妙 ，在本院102重訴字第4號民事損害賠償訴訟案，於103年3月6日以鑑定人身分到庭陳稱：【本案是我於100年間，任職刑事警察局數位證據組時，以「Encase」軟體還原扣押硬碟內所儲存資料。當時送鑑定被告電腦硬碟內之資料已亂碼化，鑑定過程中我並未發現該電腦裡面有與黃啟哲、徐強發相同檔案名稱之資料。「Encase」還原軟體何時國內才有，我不清楚，但我詢問主管（刑事警察局），主管是於92年受訓學習操作「Encase」還原軟體。本案被告（即賴廷政）扣案之電腦內2顆硬碟，並未發現還原軟體】，此有該案準備程序筆錄在卷可稽（本院聲再卷第82-86頁）。依其證詞可知，經格式化後的硬碟若要還原其資料，我國刑事警察局迄92年間始受訓學習引進此技術，被告辯稱當時（90年）其使用公司配發之硬碟時，並不知舊硬碟有信用卡交易資料，其未還原該硬碟內已格式化的檔案等情，與上開證據相符，應堪採信。本件警方鑑識人員係於100年間始以新技術（即「Encase」軟體）還原已遭格式化之硬碟，始發現被告家中該硬碟有財金公司之信用卡交易資料，在別無其他積極證據之下，自難遽以推論被告於90年間有能力還原財金公司配發之硬碟資料。
㈢有關測謊報告之證據：
1.按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力（最高法院92年台上字第2282號裁判意旨參照）。
2.查被告於91年9月17日接受法務部調查局測謊鑑定，經以控制問題法、混和問題法對被告實施測謊鑑定，其中關於被告稱未參與偽卡集團、未收過偽卡集團的錢、未提供內碼光碟給偽卡集團等事項，經測試結果，均呈情緒波動之反應，研判均有說謊等情，固有法務部調查局91年9月23日調科參字第00000000000號測謊報告書（91偵20748號卷第38頁）、法務部調查局第六處南部通訊中心96年6月7日調科南字第09600248360號函所附測謊鑑定過程參考資料附卷可佐（原審金重訴卷1第174-190頁）。惟上開測謊報告書係受法務部調查局高雄調查站囑託鑑定，並非由法院或檢察官囑託為之，客觀上顯與刑事訴訟法第208條之鑑定程序有違。再者，該次之「測謊對象身心狀況調查表」明確記載被告當時有【緊張、未眠】現象（原審金重訴卷1第181頁），亦顯然違反測謊基本程式需「受測人身心及意識狀態正常」之要件。上開測謊報告既有違刑事訴訟法第208條之鑑定程序，復不符合測謊基本程式要件，其顯無證據能力，自難做為不利被告之認定。
㈣起訴書記載被告犯罪手法為：【賴廷政與張維洲利用職務上
之機會，竊取財金公司前開期間內之信用卡交易資料備份檔光碟片，讀出其中之卡號及內碼資料，並將該檔案資料下載，再灌錄重製成為光碟片，前後以此方式竊得財金公司信用卡持卡人卡號及內碼資料約計4萬5千筆】，惟證人 林政雄 於本院到庭證稱：【我於90年4-10月間係任職於財金公司負責信用卡信統的維護作業。被告（賴廷政）係負責金融卡及信用卡共用系統，他於系統接收完後，會做處理分流，信用卡部分會傳到我這邊信用卡的主機，他是前端作業，我是後端作業。我們的業務雖不一樣，但一樣身為維修工程師，工作性質類似。財金公司信用卡交易資料儲存於信用卡系統的主機內。主機位於獨立機房，進行管制，我沒有權限進入，我們只能在遠端的端末室操作，沒有辦法接觸到主機。而端末室只有螢幕跟鍵盤，沒有主機跟插孔，無法下載主機內之信用卡資料，且端末室有門禁管制，也不能攜帶個人物品進入。被告不可能於端末下載或竊取信用卡資料。而財金公司信用卡交易資料備份光碟，非我們系統維護人員處理，係由信用卡業務部門主管，該業務部之主管協理是將備份光碟放在協理保管的保險櫃裡，我們工程師無法去接觸及竊取該資料。本案共犯張哲豪係財金公司業務部門的人，他負責有關光碟的操作，他有機會接觸到備份光碟，但依被告負責業務內容，為屬不同系統，被告及我均不可能如張哲豪一樣接觸到信用卡資料】等情明確（本院更一卷第115-120頁），核與卷附財金公司電腦機房管制之流程圖所載相符（本院聲再卷第22頁）。是被告所辯依其係維修工程師之權限，並無法竊取信用卡備份光碟資料，與證人證述相符，應堪採信。本院復審酌起訴書所載與被告共同行竊的共犯張維洲，已經本院前審判決無罪確定，此有判決書在卷可佐。是起訴書所載被告犯罪手法，顯乏積極證據為憑，自難採認。
㈤綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前
開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據【依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度】；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原判決撤銷改判之說明：依刑事舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務。如前所述，本件檢察官所舉事證尚不足使本院產生無合理懷疑之確信心證，而本院憑卷內同案被告黃青田、黃啟哲於調詢及偵查中之供述、測謊報告書及附表一、二之扣案物等相關證據及檢察官之舉證，尚無法獲致被告有罪之確信，自應為無罪之諭知。原審未審酌上情，論處被告罪刑，非無違誤。被告上訴指摘原審判處罪刑不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，並諭知被告無罪之判決。檢察官以原審對被告量刑過輕為由提起上訴，則為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國106年9月26日
刑事第一庭審判長法官凃裕斗
法官黃宗揚法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年9月26日
書記官齊椿華附表一：
┌────────────────────────────┐│扣押時間：91年9月16日12時20分至13時許│├────────────────────────────┤│扣押地點：（改制前）台北縣○○鎮○○街○○巷○○弄○號10樓│├────────────────────────────┤│持有人：賴廷政│├────────────────────────────┤│扣押物品清單卷證所在：92年度訴字第243號卷1第237頁│├──┬─────────────────────────┤│編號│名稱│├──┼─────────────────────────┤│1│電腦主機1台│├──┼─────────────────────────┤│2│電腦硬碟1個│├──┼─────────────────────────┤│3│電腦磁片2片│└──┴─────────────────────────┘附表二：
┌────────────────────────────┐│扣押時間：91年9月16日10時至11時30分許│├────────────────────────────┤│扣押地點：台北市○○區○○路0段00號（財金公司）│├────────────────────────────┤│持有人：賴廷政│├────────────────────────────┤│扣押物品清單卷證所在：92年度訴字第243號卷1第239、240頁│├──┬─────────────────────────┤│編號│名稱│├──┼─────────────────────────┤│1│電腦硬碟3個│├──┼─────────────────────────┤│2│非接觸式IC卡讀卡機1台│├──┼─────────────────────────┤│3│IC卡開發工具1片│├──┼─────────────────────────┤│4│IC卡主機系統文件光碟1片│├──┼─────────────────────────┤│5│非接觸式IC卡讀卡機連線1捲│├──┼─────────────────────────┤│6│IC卡讀卡機1台│├──┼─────────────────────────┤│7│電腦硬碟排線1捲│├──┼─────────────────────────┤│8│IC電子線開發用卡29片│├──┼─────────────────────────┤│9│端末IC卡安全模組片51片│├──┼─────────────────────────┤│10│公司開發用IC卡3片│├──┼─────────────────────────┤│11│非接觸式IC卡卡片5片│├──┼─────────────────────────┤│12│中國農民銀行存摺1本│└──┴─────────────────────────┘