裁判字號：臺灣士林地方法院98年易字第526號刑事判決
裁判日期：民國99年01月07日
裁判案由：侵占
臺灣士林地方法院刑事判決98年度易字第526號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度調偵字第342號），本院判決如下：
主文乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○與甲○○原為同事關係。乙○○因得知甲○○有名牌精品二手物件欲尋找二手店家託售，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，明知無認識名叫「 小慧 」之二手精品店商家，仍向甲○○佯稱可代轉交物品予「小慧」託售，使甲○○陷於錯誤，於民國96年12月20日16時許，在臺北市○○區○○路○號臺北捷運士林站，將其所有之名牌YSLMUSE皮包、BOTTEGAVENETA皮包、FENDI長夾各1個及SERGOIROSSI黑色高跟鞋1雙交付乙○○。嗣乙○○佯稱YSLMUSE皮包及SERGOIROSSI黑色高跟鞋業由「小慧」以新臺幣（下同）25,500元售出，但始終未轉交價金，甲○○於97年5月9日起以簡訊方式請求返還未售出之BOTTEGAVENETA皮包、FENDI長夾及前揭已售出之價金，乙○○均推託不理，甲○○始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力之判斷：
(一)查本件被告乙○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
(二)按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查證人即告訴人甲○○於97年11月20日、98年6月11日檢察官訊問時所為證述及於98年9月18日、98年9月29日本院訊問時所為證述，均未經依法具結，揆諸前揭法條規定，該證述之證言，均不得作為證據。
(三)被告MSN（即Messenger）帳號[email protected]之對話紀錄（見97年度他字第3162號卷【下稱他字卷】第9-12、40-65頁、本院98年度易字第526號卷【下稱本院卷】第14頁，對此被告雖辯稱該帳號非其申用，惟並不足採信，此部分詳後述）、及由被告所申用之門號0000000000號行動電話傳送予證人甲○○申用之門號0000000000號行動電話之簡訊（見他字卷第66-82頁、98年度偵緝字第387號卷【下稱偵緝字卷】第39-48頁），性質上均為被告於審判外所為之陳述，並非傳聞證據，亦非以違法手段所取得，依法均有證據能力。
(四)本件資以認定被告犯罪事實之其他供述及非供述證據（詳見後述），檢察官、被告於本院調查證據時，並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，認為適當，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4反面解釋，自有證據能力。
二、得心證之理由：訊據被告乙○○固坦承曾向證人即告訴人甲○○稱有認識名叫「小慧」之二手精品店商家，並於前揭時、地收受證人甲○○所交付、委託代轉予「小慧」託售之名牌YSLMUSE皮包、BOTTEGAVENETA皮包、FENDI長夾各1個及SERGOIROSSI黑色高跟鞋1雙，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊確實有將前揭物品轉交「小慧」託售，YSLMUSE皮包及SERGOIROSSI黑色高跟鞋已由「小慧」以25,500元賣出，但「小慧」沒拿錢給伊，「小慧」已出國，店已經關掉，伊也找不到「小慧」的人云云。經查：
(一)被告曾向證人甲○○稱有認識名叫「小慧」之二手精品店商家，並於前揭時、地收受證人甲○○所交付、委託代轉予「小慧」託售之前揭物品，嗣被告於98年6月11日檢察官訊問時將其中BOTTEGAVENETA皮包及FENDI長夾歸還證人甲○○，但迄98年12月17日本院審理時尚未交付25,500元予證人甲○○等事實，為被告所是認，並據證人甲○○結證在卷（見本院卷第37-42頁），此部分事實應堪認定。
(二)店家「小慧」並無實際存在：
1.被告先供稱：伊將物品託給朋友賣，不知道朋友真名，伊和對方只用電子郵件聯絡，對方的店已經收起來了等語（見偵緝字卷第16、25-26、37頁），又改稱：伊與證人甲○○之電子信箱都留有「小慧」之電話，但伊電腦硬碟機能喪失，無法重拾資料，故無法提供等語（見本院98年度審易字第1656號卷【下稱審易字卷】第30頁刑事答辯狀），嗣再改稱：伊有時直接去「小慧」的店，有時以電話和「小慧」聯絡，「小慧」的電話好像是0982開頭，電子郵件信箱是「[email protected]」等語（見本院卷第
45、43頁），對其與店家「小慧」之聯絡方式，前後供詞反覆，是否真實已非無疑。
2.又衡以被告在證人甲○○催討後，既得向店家「小慧」取回前揭物品中之BOTTEGAVENETA皮包及FENDI長夾，並於98年6月11日檢察官訊問時歸還證人甲○○，以避免爭議，何以不同時向店家「小慧」取回已售出之YSLMUSE皮包及SERGOIROSSI黑色高跟鞋之價金共25,500元，以便轉交予證人甲○○徹底避免爭端，足認其所為與常理不符。
3.再者，訊據證人甲○○結證：伊曾和被告去過被告朋友「AMY」在桃園的精品店，伊有問過被告，「小慧」的店是否之前去過那家精品店，被告說不是，伊不知道「AMY」是否就是「小慧」，被告說店家在桃園，地址不知道，被告說要給伊店家之地址，但一直沒給，伊曾請被告帶伊去店家，但被告說很忙沒辦法，伊請被告給伊店家資料，被告又說店家出國，被告曾於97年5月9日給伊店家電子信箱「[email protected]」，但伊寄信都被退回等語（見本院卷第38-42頁）在卷，核與卷附被告MSN帳號[email protected]之對話紀錄（見他字卷第9-12、40-65頁、本院卷第14頁）、及由被告所申用之門號0000000000號行動電話傳送予證人甲○○申用之門號0000000000號行動電話之簡訊（見他字卷第66-82頁、偵緝字卷第39-48頁）相符。而觀諸該被告所提出店家「小慧」之帳號「[email protected]」電子郵件信箱之登錄資料中，備用信箱為「[email protected]」、行動電話為「0000000000」號等情，有香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司98年10月30日函1紙（見本院卷第24頁）在卷可稽；又帳號「[email protected]」之申登人Firs
tname為「Chieh」、LastName為「Chen」，業據美商微軟公司98年12月4日函覆在卷（見本院卷第32-34頁），該申登人姓名為被告姓名之英文翻譯等情，則為被告所自承（見本院卷第44頁）；另門號0000000000號行動電話係被告於91年8月24日申登，並使用迄98年間，亦據和信電訊股份有限公司98年11月9日函覆屬實（見本院卷第25-26頁），且為被告所不爭（見本院卷第44頁），足見被告於證人甲○○極力催討返還前揭代轉託售之物品時，提供予證人甲○○所謂店家「小慧」之帳號「[email protected]」電子郵件信箱當係被告自己申登使用者，被告所稱店家「小慧」實屬虛構，是被告係自始對證人甲○○佯稱認識虛構之店家，使證人甲○○陷於錯誤而交付前揭物品等情，堪以認定。
(三)被告所辯並不足採：
1.被告雖辯以：證人甲○○所提出MSN帳號「[email protected]」之對話紀錄，並非伊與證人甲○○之對話內容，該帳號非伊使用之帳號云云。惟被告於偵查中已供稱曾於97年10月29日存證信函發出前，以即時通與證人甲○○聯繫等語（見偵緝字卷第16頁）；又該帳號申登人資料「Chieh」、「Chen」係被告姓名之英文翻譯等情，為被告所自承，已如前述；再佐以該帳號申登時間為95年7月5日乙節，有前揭美商微軟公司98年12月4日函1紙（見本院卷第32-34頁）附卷可憑，核以證人甲○○當無於95年間已得預知此糾紛之發生，而預先以被告身分申登帳號以偽造本件證據之可能；另參酌MSN之功能，本可自行設定自動保留對話紀錄，而觀諸上開MSN對話紀錄之內容，亦核與被告前開辯解相符；此外無其他佐證足供認該MSN對話紀錄有不實之處，足認該MSN帳號確係被告申登使用，卷附MSN對話紀錄（見他字卷第9-12、40-65頁、本院卷第14頁）核屬被告與證人甲○○之對話內容無訛。
2.被告雖又辯以：伊提供證人甲○○店家「小慧」之電子信箱帳號並非「[email protected]」，而係「[email protected]」云云。惟觀諸97年5月9日由被告所申用之門號0000000000號行動電話傳送予證人甲○○申用之門號0000000000號行動電話之簡訊，其中15時55分發送：
「我那天用mail跟她聯絡，她這次更久要六月底才回來...」、16時2分發送：「小姐不關我的事，我也只是中間人，她人在加拿大要六月底才回來，我可以給妳她的Mail」、16時4分發送：「[email protected]妳自己跟她說吧」、16時18分發送：「小姐我也很累好嗎？！關於這些問題妳問她比較快吧～當初我是基於想幫忙的立場，繼（既）然聯絡方式她已經同意給妳咯，那妳得自己問她咯～」（見他字卷第70-77頁），足見該數則簡訊前後內容連貫且係於連續之密接時間發送，該帳號確係被告所提供店家「小慧」之電子郵件信箱等情；又參以97年5月12日被告MSN帳號[email protected]傳送與證人甲○○之對話內容載明：「小姐～妳不要加tw，她那個是美國的」、「我有的聯絡方式不過如此而已」、「那妳自己跟她聯絡吧，記得不要加tw，.com而已，我現在也是這樣跟她聯絡的ㄚ」、「妳mail給她她就會告訴妳ㄌ」（見他字卷第54、58-62頁），足認被告已明確表示店家「小慧」之電子郵件信箱帳號尾端無「tw」，核與前揭簡訊內所載電子郵件信箱帳號相符；再佐以被告前經檢察官要求提出與店家「小慧」之電子郵件時已表明業經刪除故無法提供等情（見偵緝字卷第26、37頁），足認被告於本院審理時，經提示其傳送予證人甲○○之手機簡訊後，始書寫之帳號「[email protected]」電子郵件信箱，顯係臨訟編纂以圖卸責之詞，不足採信。
3.被告雖提出其寄予證人甲○○之存證信函影本1紙，惟觀諸該信件中並無提及店家「小慧」之資料（見審易字卷第33-34頁），證人甲○○亦未與店家「小慧」見面或取得價金等情，業據證人甲○○結證在卷（見本院卷第41頁），自無由以此執為對被告有利之認定，附此敘明。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
(二)按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院92年度台上字第1821號、86年度台上字第7051號判決可參）。又按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條，而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院97年度台非字第375號判決意旨可佐）。查公訴人以被告遲未歸還YSLMUSE皮包及SERGOIROSSE高跟鞋，亦未轉交價金，故認被告係變更持有為所有之意思，而認被告應負侵占罪嫌，然被告自始向證人即告訴人甲○○所稱認識之二手店家「小慧」本屬虛構，因而使證人甲○○陷於錯誤而交付前揭物品，應認被告係因詐欺之非法原因而持有前揭物品，自不應令負普通侵占之罪責，公訴意旨漏未斟酌此點，尚有未洽，惟依前揭最高法院97年度台非字第375號判決意旨，其基本事實既屬同一，本院自應予審理，並變更法條。
(三)起訴書認被告係佯稱YSLMUSE皮包及SERGOIROSSI黑色高跟鞋業以「25,000元」售出，顯係誤載，應予更正。另公訴人雖僅就YSLMUSE皮包及SERGOIROSSI黑色高跟鞋1雙部分提起公訴，惟按檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，查本件被告係以一詐欺犯行使證人甲○○陷於錯誤，一次交付YSLMUSE皮包、BOTTEGAVENETA皮包、FENDI長夾各1個及SERGOIROSSI黑色高跟鞋1雙，足見BOTTEGAVENETA皮包及FENDI長夾各1個與已起訴部分有實質上一罪之關係，本院自應併予審判，附此敘明。
(四)爰審酌被告前無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其品行及生活狀況；又被告與證人甲○○原為同事，渠等平日之關係；另被告犯後否認犯行，未見悔意，且迄言詞辯論終結後始賠償證人甲○○，有郵政國內匯款執據1紙附卷可憑（見本院卷第53頁），其犯後態度；暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、詐得之物品等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第
339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官江耀民到庭執行職務。
中華民國99年1月7日
刑事第三庭審判長法官李育仁
法官孫曉青法官謝佳純以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官游育慈中華民國99年1月7日附錄本案論罪科刑依據法條：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。